B. Recommandations sur le respect des droits fondamentaux de la personne détenue
Le chapitre III du projet de loi (« dispositions relatives aux droits des détenus ») appelle de la part de la CNCDH plusieurs commentaires. Sur la forme, le chapitre s’avère particulièrement incomplet dans son appréhension des droits fondamentaux de la personne détenue. C’est pourquoi il a été décidé à ce moment de l’étude de ne pas suivre linéairement la structure du projet de loi, mais d’y incorporer ce qui est considéré comme devant faire partie intégrante de la réforme engagée. Ainsi, la protection de l’intégrité physique et psychique des détenus, du droit de vote et des droits collectifs, thématiques essentielles absentes du texte de loi y sont traitées. Mais les éléments de la section 3 du titre II du projet de loi (« des régimes de détention ») sont également incorporés. Il s’agit des dispositions relatives à l’encellulement individuel, à la différenciation des régimes de détention et à la procédure disciplinaire, qui, aux yeux de la CNCDH, concernent directement les droits fondamentaux de la personne détenue.
Afin de réduire la confusion juridique et les tensions observées dans les prisons, il est utile de rappeler le constat posé par la Commission Canivet qui notait que « le défaut de praticabilité des règles et la trop grande marge d’appréciation qu’elles laissent à l’administration sont à l’origine de litiges et de frustrations » [1]. Cette remarque vaut tout particulièrement pour l’article 10 du projet de loi qui, par un recours abusif à des formulations du type « les contraintes inhérentes » à la détention, le « maintien de la sécurité et du bon ordre des établissements », la « prévention des infractions » ou la « protection de l’intérêt » des victimes, n’apporte pas à l’encadrement juridique de la détention la précision et la prévisibilité qui lui font défaut.
Par ailleurs, la CNCDH exprime ses plus grandes réserves quant à la perspective que les restrictions envisagées par le Gouvernement sur les droits des détenus « tiennent compte de l’âge, de la personnalité et de la dangerosité des détenus » [2]. Si le critère de l’âge s’avère légitime au regard de la nécessaire distinction entre majeurs et mineurs, il convient de rappeler les principes d’universalité des droits et de non-discrimination face aux critères flous et subjectifs de personnalité et de dangerosité. La Commission s’inquiète de la possibilité ainsi offerte par la loi à l’administration de restreindre de manière discrétionnaire, et sur une base éminemment incertaine, les droits fondamentaux des personnes détenues. De surcroît, elle s’interroge sur la définition du concept de dangerosité, qui peut revêtir des significations différentes selon qu’il soit apprécié sous un angle criminologique ou pénitentiaire. Le Comité des droits de l’homme des Nations Unies a récemment fait part de telles critiques relatives à l’absence de critère définissant la notion de dangerosité [3]. Enfin, une telle latitude laissée à l’administration est contraire aux obligations internationales de la France relatives aux droits de l’homme, selon lesquelles toutes restrictions apportées aux droits et libertés doivent être expressément inscrites dans la loi, nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi.
A l’aune des observations qui précèdent, le Gouvernement devrait affirmer son attachement à inscrire dans la loi le principe selon lequel « l’administration pénitentiaire garantit à tout détenu le respect des droits fondamentaux inhérents à la personne », en rétablissant le premier alinéa de l’article initialement appelé à devenir, selon l’avant-projet, l’article 713-7 du CPP. D’ailleurs, la disposition figurant dans l’avant-projet et prévoyant que « l’administration pénitentiaire garantit aux mineurs détenus le respect des droits fondamentaux reconnus à l’enfant » (article 25) a quant à elle été maintenue dans le texte présenté en Conseil des ministres.
Recommandation n°7 : La CNCDH demande :
 ? le rétablissement de la mention selon laquelle « l’administration pénitentiaire garantit à tout détenu le respect des droits fondamentaux inhérents à la personne » ;
 ? la suppression de la disposition indiquant que « les restrictions [aux droits] tiennent compte de l’âge, de la personnalité et de la dangerosité des détenus ».

1. Le respect de la dignité et de l’intégrité physique et psychique
1.1. Les mesures de sécurité
1.1.1. Les fouilles corporelles (article 24)
À l’aune de ses précédents constats et recommandations, la CNCDH estime largement incomplètes et notablement insatisfaisantes les dispositions concernant les fouilles corporelles insérées dans l’article 24 relatif à « la surveillance ». Rappelant que la fouille individuelle peut prendre la forme d’une simple fouille par palpation, mais aussi d’une fouille intégrale au cours de laquelle il est notamment demandé au détenu de se dénuder, la Commission avait souligné en 2004 l’impérieuse nécessité d’une intervention législative destinée à garantir la sauvegarde du droit au respect de la dignité. Relevant le caractère particulièrement avilissant de la fouille intégrale, elle avait souhaité la réduction drastique de son usage et préconisé le recours substitutif à des moyens modernes de détection.
Il est regrettable que le Gouvernement entende maintenir la réglementation en vigueur et conférer une valeur législative à une pratique qui peut être constitutive d’un traitement inhumain et dégradant. S’il est pris acte du fait que les fouilles doivent être effectuées « dans le respect de la dignité de la personne humaine » [4], il est important de souligner qu’un tel impératif figure déjà au nombre des dispositions existantes censées encadrer une pratique qui suscite logiquement un sentiment fort d’humiliation chez les personnes détenues, notamment avant et après les visites au parloir [5]. Par ailleurs, il est regrettable que le premier alinéa de l’article 24 ne procède ni à la stricte limitation ni à la nécessaire précision des critères relatifs à la nature et la fréquence des fouilles, conditions indispensables pour réduire la marge discrétionnaire dont dispose présentement l’administration pénitentiaire.
La pratique actuelle des fouilles corporelles en France est à l’origine de plusieurs condamnations par la Cour européenne des droits de l’homme [6]. Le législateur devrait notamment tirer les conséquences de l’arrêt rendu en juin 2007 dans l’affaire Frérot c/ France et remédier ainsi aux fouilles corporelles fréquentes, excessives et non justifiées par les impératifs de sécurité [7]. Le projet de loi ne doit pas ignorer les recommandations du Comité de prévention de la torture (CPT) qui, ayant relevé dans son rapport de 2007 « qu’une fréquence élevée de fouilles à corps - avec mise à nu systématique - d’un détenu comporte un risque élevé de traitement dégradant », enjoignait « aux autorités françaises de veiller à ce que les critères d’opportunité et de proportionnalité soient respectés et que les modalités des fouilles à corps, soient revues, dans le but d’assurer le respect de la dignité de la personne » [8]. Enfin, la règle pénitentiaire européenne n°54-4 énonce que « les personnes fouillées ne doivent pas être humiliées par le processus de fouilles ».
Au regard de ces éléments, la CNCDH considère que les dispositions de l’article 24 visant à encadrer la fouille corporelle intégrale des détenus ne sont pas de nature à assurer une protection juridique suffisante face à une mesure gravement attentatoire à la dignité et à l’intimité de la personne humaine, même si le projet de loi précise que toute investigation corporelle interne doit être réalisée par un médecin. La CNCDH préconise que soit envisagée la perspective d’une interdiction des fouilles intégrales au profit du développement de moyens modernes de détection susceptibles de garantir le même niveau de sécurité, tout en garantissant le respect de la dignité et des droits de la personne.
Recommandation n°8 : La CNCDH préconise l’interdiction de la fouille intégrale de la personne détenue et réaffirme la nécessité d’atteindre le même niveau de sécurité en recourant à des moyens de détection modernes garantissant le respect de la dignité de la personne et de son intégrité physique et psychique.

1.1.2. L’isolement administratif (absent du projet de loi)
Par mesure de précaution et de sécurité, une personne incarcérée peut être écartée du reste de la collectivité carcérale par le chef d’établissement en la plaçant dans un quartier spécial. Cette mesure d’isolement, initialement d’une durée de trois mois, peut être renouvelée indéfiniment dès lors qu’elle « constitue l’unique moyen d’assurer la sécurité des personnes ou de l’établissement » [9]. Outre l’absence de limitation dans le temps du placement à l’isolement, les détenus qui en font l’objet sont soumis à des conditions de détention particulièrement rigoureuses.
Au travers de ses précédents travaux, la CNCDH a été conduite à relever « les effets délétères de la mesure sur l’état physique et psychique des détenus qu’elle vise », ainsi que leur « absence quasi complète de contact avec autrui » [10]. Par ailleurs, la Commission avait rappelé que le CPT énonce « de sérieuses réserves » tenant « tant à la durée de l’isolement pendant des années d’affilée qu’au régime éminemment restrictif » auxquels les détenus concernés « sont soumis en l’absence d’activités structurées et d’activités en commun ». Elle avait déclaré partager le constat du CPT considérant que « la mise à l’isolement peut, dans certaines circonstances, constituer un traitement inhumain et dégradant » et appuyait sa recommandation demandant que la durée d’un telle mesure soit « la plus courte possible ». La CNCDH avait demandé au législateur d’intervenir pour réduire drastiquement la durée maximale de la mesure et assouplir les conditions d’existence au sein des quartiers d’isolement.
Le projet de loi ne contient pas de disposition concernant l’isolement administratif prolongé. Or l’avant-projet stipulait que le placement à l’isolement n’affecte pas les droits du détenu « sous réserve des aménagements qu’impose sa sécurité » [11]. Il convient de rappeler au législateur que le principe du respect de la dignité de la personne ne lui apparait pas compatible avec le fait que la personne isolée est souvent dans la pénombre, y compris à l’occasion des promenades autorisées, dans une cour à ciel ouvert mais dont la vue est souvent très limitée par du grillage, qu’elle n’a en pratique que très rarement accès à des activités collectives, et qu’elle subit des fouilles fréquentes et excessives. Par ailleurs, l’administration pénitentiaire n’est pas tenue de suivre l’avis du médecin sur l’opportunité de mettre fin à la mesure d’isolement. Enfin, le CPT a rencontré lors de sa dernière visite en France à l’automne 2006 une personne placée à l’isolement depuis 19 ans [12]. Il a constaté à cette occasion l’absence de mise en oeuvre de sa recommandation de 1996 relative au réexamen trimestriel fondé sur une évaluation complète, y compris médico-sociale, de toute mesure d’isolement administratif d’une personne détenue pour une durée de plus de 3 mois [13]. Le CPT a également relevé de manière extrêmement préoccupante que l’isolement est détourné de son but original et utilisé à l’encontre de détenus gravement perturbés nécessitant une prise en charge psychiatrique urgente [14].
Recommandation n°9 : La CNCDH recommande d’encadrer le recours à l’isolement administratif, d’en limiter la durée, d’organiser le suivi de la mesure et de s’assurer du respect effectif des droits des personnes détenues qui en font l’objet. Par ailleurs, la CNCDH considère comme indispensable que les personnes placées à l’isolement bénéficient d’activités professionnelles, culturelles, éducatives et sportives.

1.1.3. Les affectations, orientations et transferts (absents du projet de loi)
Le projet de loi est muet sur les questions d’affectation, d’orientation et de transfert des personnes dans les établissements pénitentiaires. Or celles-ci ont des conséquences particulièrement importantes sur la situation de la personne incarcérée, entraînant souvent une rupture des liens familiaux ainsi que des activités éducatives ou professionnelles, ce qui affecte considérablement le bien-être physique et psychique des personnes détenues et entrave ses perspectives de réinsertion durable.
La CNCDH estime nécessaire de rappeler les observations et recommandations qu’elle a déjà faites en la matière. Regrettant que « faute de disposition contraignante, le critère du lieu de résidence des proches des intéressés ne revêt qu’une importance relative au regard des considérations de sécurité ou encore des impératifs de gestion de places », la CNCDH considérait que les décisions d’affectation doivent « prioritairement être édictées en considération des exigences de stabilité de leur situation familiale - spécialement s’ils ont des enfants - et au regard d’autres éléments de resocialisation comme la formation, l’emploi ou le contenu d’un plan d’exécution de la peine » [15].
La CNCDH a estimé également que les décisions d’affectation doivent « relever de l’autorité judiciaire, ou être prises sur son avis conforme, en raison de leurs conséquences en matière d’application des peines », « nécessairement être motivées » et n’intervenir qu’à l’issue d’un débat contradictoire. Les RPE recommandent également que les détenus soient « consultés concernant leur répartition initiale et chaque transfèrement ultérieur » (R.17.3).
Par ailleurs, il faut rappeler le transfert est régulièrement utilisé à titre coercitif, certains détenus considérés comme des perturbateurs faisant l’objet de transferts incessants qui peuvent engendrer des effets très néfastes sur leur bien-être physique et psychique, sur leurs relations familiales et avec l’extérieur et sur leurs possibilités de réinsertion. Le CPT a estimé que l’effet des transfèrements successifs sur un détenu peut dans certaines circonstances constituer un traitement inhumain et dégradant.
Recommandation n°10  : La CNCDH recommande à nouveau que les décisions d’affectation des personnes détenues soient prioritairement édictées en considération des exigences de stabilité de leur situation familiale - spécialement s’ils ont des enfants - et au regard d’autres éléments de resocialisation comme la formation, l’emploi ou le contenu d’un plan d’exécution de la peine. Par ailleurs, la loi pénitentiaire doit prévoir que les décisions relatives à l’affectation et à ses changements relèvent de l’autorité judiciaire, ou soient prises sur son avis conforme, en raison de leurs conséquences en matière d’application des peines, n’intervenir qu’après un débat contradictoire et être nécessairement motivées. Enfin, la loi doit proscrire les transferts en cascade, en rappelant le caractère tout à fait exceptionnel du transfèrement imposé.

1.2. L’accès aux soins (section 5 chapitre III)
Douze ans après la réforme [16] confiant la prise en charge sanitaire des personnes détenues au service public hospitalier et six ans après les rapports des commissions d’enquête du Parlement, la CNCDH a dressé le constat que « l’objectif d’une équivalence de soin entre l’intérieur et l’extérieur est loin d’être atteint » [17]. La Commission a alors estimé que « la persistance de blocages, au demeurant parfaitement identifiés par les pouvoirs publics, [devait] nourrir une réflexion sur la capacité d’un système d’essence sécuritaire à respecter les exigences inhérentes aux impératifs de santé publique ». Elle déplore dès lors que les pouvoirs publics n’aient pas jugé opportun d’entamer cette réflexion dans le cadre de l’élaboration de la loi pénitentiaire.
Si la CNCDH note avec satisfaction le rappel, au premier alinéa de l’article 20 du projet de loi, du principe d’une prise en charge sanitaire des détenus « assurée par le service hospitalier dans les conditions régies par le Code de la santé publique », elle constate avec regret l’absence de volonté du Gouvernement de prévoir des dispositions de nature à astreindre l’administration pénitentiaire à prendre les mesures nécessaires pour garantir le plein respect des prescriptions du Code de la santé publique en détention et assurer l’effectivité de l’accès aux soins des personnes détenues. En conséquence, outre une indispensable clarification législative en ce sens, la Commission demande la suppression des restrictions apportées au droit commun de la santé par le second alinéa de l’article 20 ainsi que par les articles 21 et 22.
En effet, la CNCDH s’interroge sur les fondements de la dérogation visant, particulièrement dans le cas de diagnostic ou pronostic grave sur l’état de santé d’un détenu, à restreindre les informations susceptibles d’êtres délivrées par le médecin de l’unité de consultation et de soins ambulatoires à la famille, aux proches ou à la personne de confiance. La Commission tient à rappeler que les dispositions visées de l’article L. 1110-4 du Code de la santé publique s’inscrivent dans le cadre des démarches que ces personnes seraient amenées à initier pour apporter leur soutien à leur proche gravement malade ou en fin de vie.
La CNCDH ne comprend pas davantage les raisons pour lesquelles il est envisagé dans le texte (article 21), dans le cadre de l’accompagnement d’un détenu en fin de vie par une tierce personne, de subordonner la possibilité de rencontre hors de la présence d’un personnel pénitentiaire à l’existence d’une autorisation et d’un permis de visite spécifiques. De surcroît, aucune précision n’est apportée sur cette autorisation ou ce permis de visite, ni sur les motifs pour lesquels le chef d’établissement pourrait les refuser. Il en est de même de la disposition (article 22) qui vise la situation d’un détenu malade dans l’incapacité d’accomplir par lui-même les gestes liés à des soins médicaux, et qui entend subordonner la désignation de l’aidant appelé à l’assister et favoriser son autonomie à une autorisation de l’administration pénitentiaire. La CNCDH estime préférable en l’espèce que soit reconnue au détenu la faculté de désigner par lui-même, la personne de son choix, sans interférence de l’administration.
Au regard de l’importance des obstacles persistants dans la mise en oeuvre de la loi de 1994, la CNCDH entend rappeler que s’il est de la compétence du service public hospitalier de dispenser des soins aux personnes détenues, il est de la responsabilité de l’administration pénitentiaire de garantir aux détenus cet accès aux soins.
Recommandation n°11 : La CNCDH recommande que soient prises toutes dispositions nécessaires pour que l’administration pénitentiaire puisse s’organiser de sorte à garantir le plein respect des prescriptions du Code de la santé publique et assurer l’effectivité de l’accès aux soins des détenus.
Par ailleurs, ayant été appelée à formuler de nombreuses préconisations relatives aux difficultés ou défaillances observées dans la prise en charge sanitaire des personnes détenues, la CNCDH ne peut que s’interroger sur le silence du projet de loi en la matière. La Commission relève ainsi, sans que sa liste soit exhaustive, qu’aucune disposition n’est prévue en ce qui concerne la poursuite des soins prescrits avant incarcération, les situations de handicap et de dépendance, le respect du secret médical ou les extractions médicales. Quant aux questions soulevées par le soin psychiatrique en milieu pénitentiaire, elles sont totalement absentes du projet de loi. La CNCDH souhaite de nouveau attirer l’attention du Gouvernement sur l’ensemble de ces points, prépondérants à ses yeux. Les parties qui suivent traitent donc de chacune de ces problématiques, nonobstant le mutisme du projet de loi à leur égard.

1.2.1. La poursuite des soins prescrits avant incarcération (absent du projet de loi)
Le principe de la continuité des soins suppose que les traitements médicaux prescrits avant incarcération par un médecin généraliste ou un spécialiste puissent être poursuivis. La CNCDH considère qu’aucun obstacle ne doit contrecarrer la volonté d’une personne détenue voulant poursuivre les soins qu’elle a initiés avant sa détention. En conséquence, la Commission estime indispensable que soit ouverte à la personne détenue la possibilité de prendre contact et avis de son médecin traitant pour toutes les questions relatives à la continuité des soins en cours. Elle précise également que lorsque l’efficacité de traitements médicaux est conditionnée à la prise régulière de médicaments ou autre produits, la personne détenue ne saurait pâtir de délais déraisonnables pour la mise en oeuvre de cette possibilité.
Par ailleurs, constatant avec regret qu’en l’état de la réglementation en vigueur, une personne détenue ne dispose pas du droit de choisir librement son médecin traitant, la CNCDH considère que toute décision du médecin de l’unité de consultation et de soins ambulatoires visant à interrompre ou ne pas poursuivre un traitement initié avant l’incarcération soit motivée et susceptible de recours.
Recommandation n°12 : La CNCDH recommande la stricte application du principe de continuité des soins qui suppose que les traitements médicaux commencés à l’extérieur puissent être poursuivis sans délai en détention.

1.2.2. Les situations de handicap et de dépendance (absent du projet de loi)
Dans le cadre de son étude sur l’accès aux soins des personnes détenues, la CNCDH notait le constat [18] dressé en 2004 par les Ministères de la Justice et de la Santé, selon lequel « l’accueil en détention des personnes dépendantes, âgées ou handicapées concerne un nombre croissant de personnes détenues (vieillissement de la population pénale, allongement des peines privatives de liberté, impact des conditions de vie en détention) ». La Commission avait dès lors préconisé le développement immédiat pour ces personnes de sanctions alternatives à la détention et de mesures d’aménagements de la peine. Cette recommandation s’appuyait sur le constat de l’inadéquation entre d’une part la nécessité pour les détenus en situation de handicap et/ou de dépendance de bénéficier de « prestations et de conditions de détention adaptées à leur état » et d’autre part la réalité de « conditions d’hébergement et de vie attentatoires à la dignité ».
Si la CNCDH se félicite de la volonté du Gouvernement, au travers des articles 44, 46 et 47 du projet de loi, de prendre des dispositions de nature à renforcer les possibilités d’aménagement de la peine de personnes condamnées dont le pronostic vital est engagé, malades ou âgées, elle estime nécessaire d’initier un mouvement législatif identique en ce qui concerne le développement des alternatives à l’incarcération. Par ailleurs, observant le choix opéré dans le cadre du programme de construction de nouveaux établissements d’augmenter le nombre de cellules adaptées aux personnes handicapées ou dépendantes, la Commission rappelle les termes de l’avis formulé récemment par le Comité national consultatif d’éthique : « On voit mal comment les nouvelles prisons dotées pourtant d’une cellule aménagée (une pour 200 places, soit 0,5 % dans les seules nouvelles prisons, alors que le pourcentage de personnes handicapées incarcérées, toutes prisons confondues, étaient en 2003 de plus de 6 % !) parviendraient à résoudre le problème de l’ensemble des personnes handicapées détenues » [19]. À l’aune de ce constat, la CNCDH croit nécessaire d’insister sur le fait que l’état de santé, l’âge et un lourd handicap physique constituent des situations pour lesquelles la capacité à la détention doit être posée au regard de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme [20]. Enfin, elle s’associe à la recommandation du Commissaire aux droits de l’homme, qui estime que notre pays doit « traiter les personnes détenues âgées ou en fin de vie avec plus d’humanisme en appliquant plus largement la suspension de peine pour raisons médicales » [21].
Recommandation n°13 : La CNCDH recommande que les personnes détenues en situation de handicap et/ou de dépendance bénéficient de mesures alternatives à l’incarcération et, le cas échéant, d’aménagements de peine.

1.2.3. La psychiatrie en milieu pénitentiaire (absent du projet de loi)
Nombreux sont les organes internationaux et nationaux de contrôle qui relèvent depuis des années les carences de la psychiatrie en milieu pénitentiaire ainsi que la prévalence des affections psychiatriques dans la population carcérale. En janvier 2007, le Comité consultatif national d’éthique [22] mettait l’accent sur le fait que « la prison est de plus en plus un lieu confronté à la maladie mentale », et que malgré l’existence d’un arsenal législatif imposant, inauguré par la loi du 18 janvier 1994, « l’accès aux soins et à la protection de la santé en prison continue de poser des problèmes éthiques majeurs ». En réponse à une interrogation du Comité européen de la torture à ce sujet, le Ministère de la Justice, en décembre 2007, a fait état de la création d’Unités Hospitalières Spécialement Aménagées (UHSA) et de l’ouverture prochaine d’une première structure comprenant 60 lits à Lyon. Le projet de loi pénitentiaire, quant à lui, ne traite pas de la question, ni sous l’angle de l’accès aux soins psychiatriques, ni sous celui de la réponse pénale à la maladie mentale.
La CNCDH ne peut que déplorer le caractère limitatif de cette réponse et le fait que le projet de loi pénitentiaire n’aborde aucunement le sujet. D’une part parce qu’au niveau des moyens, elle s’interroge sur l’efficacité de ces nouveaux dispositifs de soins que sont les UHSA au regard de l’ « état dramatique » dans lequel se trouve la psychiatrie en milieu pénitentiaire (pour reprendre les termes du CPT), comme elle l’a indiqué dans son étude sur la maladie mentale et les droits de l’Homme. Et d’autre part parce qu’une telle prévalence de pathologies mentales en prison interroge sur l’adéquation de la réponse pénale apportée.
Les UHSA, de l’avis de psychiatres auditionnés par la CNCDH dans le cadre de l’élaboration de son étude précitée en 2008, « ne constitueront qu’une réponse partielle à l’exigence d’une prise en charge particulière des malades mentaux et vont dans les faits accueillir la population que les SMPR ne prendront pas en charge, c’est-à-dire celle qui n’a pas consenti aux soins. Il est prévisible que les responsables d’UHSA se trouvent en difficulté dès lors qu’ils auront à accueillir des psychotiques ou des psychopathes difficiles, qui troublent la détention et dont la présence dans une unité psychiatrique posera des problèmes ». Enfin, les difficultés de gestion et de carence en postes d’infirmiers et psychiatres sont à prévoir, à l’instar des SMPR. « En outre, les psychiatres intervenant dans les SMPR expriment la crainte que les UHSA soient considérés comme une réponse à la prise en charge des malades ou des psychopathes, alors même que l’hôpital psychiatrique est jugé insuffisamment sécuritaire. Les UHSA fonctionneraient dès lors comme une filière spécifique et ségrégative, un système qui exclut et auquel seraient dévolus des moyens importantes, retirés notamment aux unités pour malades difficiles » [23].
Si, à l’instar du Commissaire aux droits de l’homme au Conseil de l’Europe, il convient de recommander aux autorités françaises d’« augmenter les moyens alloués à l’organisation des soins somatiques et psychiatriques en prison » [24], la CNCDH est tout autant préoccupée du fait que la maladie mentale soit aussi peu, ou mal, prise en considération dans la réponse pénale et judiciaire. De la même manière, dans ses observations sur l’avant-projet de loi d’orientation et de programmation de la justice en 2002, la CNCDH avait tenu « à rappeler que la très grave question de l’incarcération ou du maintien en détention des malades mentaux reste posée et que le problème de la psychiatrie en milieu carcéral ne peut pas être traitée par une seule modification des modalités de prise en charge des patients-détenus » [25]. Depuis, l’adéquation de la sanction de prison pour les personnes atteintes de maladies mentales se pose plus que jamais et n’est aucunement abordée par le projet de loi pénitentiaire.
Parce que, comme elle l’indiquait dans son étude sur la maladie mentale et les droits de l’Homme, la CNCDH craint qu’ « accroître l’offre de soins en prison accroît le risque de voir les tribunaux condamner davantage les malades à la prison, puisque l’incarcération peut s’accompagner de soins psychiatriques. C’est d’ailleurs le cas lorsque des magistrats prennent parfois la décision d’incarcérer quelqu’un du fait des possibilités de soin offertes en milieu pénitentiaire, alors même que les délais de prise en charge à l’extérieur sont très longs. Or, on constate que le système pénal prend une place croissante dans la prise en charge de la maladie mentale, la récente loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale marquant l’introduction du juge dans la décision d’hospitalisation psychiatrique. Il apparaît qu’autour de la prise en charge de la maladie mentale, les rôles respectifs de la psychiatrie et de la justice se brouillent. »
Pourtant, aucune alternative à la détention n’est prévue, et aucune procédure d’aménagement de peine facilitée pour les personnes incarcérées atteintes de troubles psychiatriques, alors que ces deux volets de droit pénal et procédure pénale entrent dans le champ du présent projet de loi pénitentiaire. En 2002, la CNCDH avait déjà estimé « urgent de prévoir des aménagements de peine spécifiques aux malades mentaux, compte-tenu de l’accentuation des pathologies psychiatriques résultant de la détention » [26]. Elle réitère aujourd’hui cette recommandation, qui a toute sa place dans un projet de loi pénitentiaire qui vise à développer les aménagements de peine et serait l’occasion de traiter un des problèmes de la prison d’aujourd’hui.
Recommandation n°14 : La CNCDH recommande de prendre toutes les mesures nécessaires afin qu’une procédure d’aménagement de peine adaptée soit organisée à l’égard de la population carcérale devant avoir accès à des soins psychiatriques.

1.2.4. Le secret médical (absent du projet de loi)
La CNCDH s’est inquiétée à plusieurs reprises de situations constitutives d’une violation du principe éthique fondamental qu’est le secret médical, et a affirmé la nécessité d’en assurer la préservation en milieu pénitentiaire, où il se trouve souvent entravé, sinon bafoué. La Commission constate l’absence de dispositions dans le projet de loi venant affirmer et rétablir sa préservation.
Aujourd’hui, le droit au secret médical n’est pas garanti avec la même rigueur pour les personnes détenues que dans la population générale, qu’il s’agisse des conditions dans lesquelles se déroulent les examens médicaux, en détention ou lors de consultations à l’hôpital, ou du partage des informations contenues dans le dossier médical.
L’article L.1110-4 du Code de la santé publique prévoit que « toute personne prise en charge par un professionnel, un établissement, un réseau de santé ou tout autre organisme participant à la prévention et aux soins a le droit au respect de sa vie privée et du secret des informations la concernant ». Ce secret « couvre l’ensemble des informations concernant la personne venues à la connaissance du professionnel de santé, de tout membre du personnel de ces établissements ou organismes et de toute autre personne en relation, de par ses activités, avec ces établissements ou organismes. Il s’impose à tout professionnel de santé, ainsi qu’à tous les professionnels intervenant dans le système de santé. » L’article 4 du Code de déontologie médicale rappelle quant à lui que « le secret comprend tout ce qui est venu à la connaissance du médecin dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire ce qui lui a été confié mais aussi ce qu’il a vu, entendu ou compris ».
La RPE n°42.3 est quant à elle explicite : « lorsqu’il examine un détenu, le médecin, ou un(e) infirmier(ère) qualifié(e) dépendant de ce médecin, doit accorder une attention particulière : au respect des règles ordinaires du secret médical ».
En optant pour le silence, le projet de loi se trouve en contradiction avec l’exposé des motifs qui, dans le paragraphe intitulé « Esprit du texte/objectif », souligne que « ce projet de loi, en accord avec les recommandations européennes, permet (...) d’affirmer que la personne détenue conserve l’intégralité de ses droits (...) » [27].
Recommandation n°15 : La CNCDH réaffirme qu’il ne saurait être dérogé au principe du secret médical.

1.2.5. Les extractions médicales (absent du projet de loi)
A défaut d’être accessibles en détention, certains soins ne peuvent être dispensés que par un médecin spécialiste ou réalisés dans un hôpital. La consultation de spécialistes et les hospitalisations de courte durée peuvent donc justifier une extraction médicale.
La CNCDH rappelle que le CPT, dans son rapport de 2007, relève l’accumulation disproportionnée de moyens de sécurité dans des locaux de soins déjà sécurisés [28]. Sans oublier que, par un arrêt définitif du 27 février 2004, la Cour européenne des droits de l’homme avait condamné à l’unanimité la France pour violation de l’article 3 de la Convention en raison de l’entrave à son lit d’hôpital imposée à un détenu la veille de son intervention chirurgicale [29].
De son côté, le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe avait demandé en 2006 de « prendre urgemment toutes les mesures nécessaires pour que le transfert des détenus pour raison médicale et leur hospitalisation se passent dans des conditions dignes, qui respectent leurs droits et prennent en considération leur état » [30]. Dans son étude sur l’accès aux soins des personnes détenues, la CNCDH insistait sur le fait que « la mise en oeuvre des extractions médicales ne doit pas être considérée comme une mission secondaire par les différentes autorités compétentes. Elle ajoutait que les responsabilités respectives des différents services devraient être clairement fixées » [31]. La CNCDH s’inquiète dès lors du silence du projet de loi sur la question des extractions médicales.
Recommandation n°16 : La CNCDH recommande que le principe de dignité soit pleinement respecté lors des soins administrés aux personnes détenues pendant les extractions médicales.
Par ailleurs, elle réitère sa recommandation antérieure demandant que la loi prévoie des dispositions spécifiques à l’égard des prévenus et condamnés ne remplissant pas les conditions d’accès aux permissions de sortir.

1.3. La protection effective de l’intégrité physique
La prison demeure aujourd’hui le théâtre de violences importantes. Pourtant, le droit à l’intégrité physique, sérieusement mis à mal en détention en raison des tensions et intimidations qui s’y exercent, n’est pas énoncé dans le projet de loi. Le Comité d’Orientation Restreint (COR) sur la loi pénitentiaire, mis en place par le garde des Sceaux, avait pourtant préconisé d’ « assurer à chaque détenu une protection effective de son intégrité physique [...] en tous lieux collectifs comme individuels et à toutes heures du jour comme de la nuit ».
Deux champs de mesures, qui doivent impérativement permettre d’assurer la protection de l’intégrité physique des détenus, auraient dû trouver leur place dans le projet de loi pénitentiaire : le premier tient à la reconnaissance législative de la nécessité de protéger les personnes détenues contre les violences et de limiter le recours à la force dans les enceintes pénitentiaires (1.3.1.). Le second a trait aux conditions de détention, et la CNCDH appelle donc une nouvelle fois le gouvernement à assurer l’encellulement individuel, seul régime de détention à même de garantir l’intégrité physique et psychologique des personnes incarcérées (1.3.2). Les deux découlent de l’obligation positive qui incombe à l’administration pénitentiaire de protéger le droit à la vie des personnes détenues et de les protéger de toute torture ou traitement inhumain ou dégradant. Ces obligations découlent des articles 2 et 3 de la Convention européenne des droits de l’homme.

1.3.1. La protection contre les violences en détention
A l’instar du COR, la CNCDH estime que la protection de l’intégrité physique doit être précisément énoncée dans la loi pénitentiaire. Cette mention permettrait d’assurer une meilleure prise en considération des allégations de violences des personnes détenues et de leur garantir une protection immédiate. Le projet de loi pénitentiaire devrait en conséquence faire preuve de plus d’ambition pour lutter contre le sentiment largement répandu selon lequel les violences en détention sont inhérentes à la prison. Afin de rendre effective la protection de l’intégrité physique, le COR avait d’ailleurs préconisé l’établissement systématique d’un certificat médical en cas d’allégations de violences. S’agissant de l’usage possible de la force en dernier recours par les personnels de l’administration pénitentiaire, l’avant-projet de loi se limitait « à ce qui est strictement nécessaire ». Le texte de loi n’a pas repris ces dispositions. La CNCDH recommande donc d’introduire explicitement le critère de proportionnalité.
L’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme met à la charge des autorités « l’obligation positive de prendre préventivement des mesures pratiques pour protéger l’individu [...] dans certaines circonstances particulières contre lui-même »41. Selon la Cour européenne, « les autorités pénitentiaires doivent s’acquitter de leurs tâches de manière compatible avec les droits et libertés de l’individu concerné » ; il leur appartient de décider de « mesures et précautions générales [...] afin de diminuer les risques d’automutilation sans empiéter sur l’autonomie individuelle » [32]. Par ailleurs, l’article 2 peut, dans certaines circonstances, mettre à la charge des autorités l’obligation positive de prendre préventivement des mesures d’ordre pratique pour protéger l’individu dont la vie est menacée par les agissements criminels d’autrui [33]. L’article 3 astreint les autorités à prendre préventivement les dispositions nécessaires à la protection de l’intégrité physique des personnes privées de liberté à l’égard de mauvais traitements infligés par des codétenus [34].
Enfin, dans son étude de 2004, la CNCDH avait souligné que les actes auto-agressifs, les violences, et le phénomène de sursuicidité en prison appellent de la part du Gouvernement la mise en oeuvre d’une politique de prévention déterminée, qui soit véritablement considérée comme prioritaire. Cette politique doit s’appuyer sur le rapprochement des conditions d’existence en prison de celles du milieu libre, seule façon de permettre aux personnes détenues les plus fragiles de limiter leur sentiment d’exclusion ou de disqualification et de maintenir une certaine maîtrise sur le cours de leur vie. Cette préoccupation doit guider les autorités dans la détermination des modalités de fonctionnement des établissements. En particulier, la sursuicidité au quartier disciplinaire implique que les autorités lui substituent d’autres formes de sanction, comme le confinement en cellule individuelle.
Recommandation n°17 : La CNCDH recommande que la loi introduise expressément le principe de protection de l’intégrité physique, ainsi que le critère de proportionnalité lors de l’usage de la force, en dernier recours, par les personnels pénitentiaires.

1.3.2. L’encellulement individuel (articles 49 et 59)
Dans son Etude sur les droits de l’homme en prison de mars 2004, la CNCDH avait réaffirmé que le « principe de l’encellulement individuel constitue un élément essentiel à la préservation de la dignité des personnes et à la protection de leur intégrité physique » considérant que la « loi devrait énoncer clairement qu’il ne peut [y] être dérogé que sur demande expresse du détenu ou pour assurer sa protection » [35].
Dans le cadre de la prévention des suicides, le rapport du professeur Terra [36] recommandait d’améliorer les conditions de détention afin d’instaurer « un climat propice aux confidences sur leur souffrance pour tous les détenus. Une telle atmosphère impose de réduire au maximum le stress et l’anxiété des personnes détenues notamment grâce à de bonnes relations entre les détenus et le personnel pénitentiaire, à des conditions de vie décentes, à l’assurance de ne pas être brutalisé, au maintien de liens familiaux ». Ces progrès devraient concerner les conditions matérielles de détention (encellulement individuel, salubrité des locaux) mais aussi des actions plus spécifiques pour les personnes qui ont des difficultés psychologiques ou des pulsions suicidaires.
Force est de constater que le texte du projet de loi renonce au principe de l’encellulement individuel pourtant préconisé par les RPE (R.18-6). Si l’article 49 prévoit le placement des personnes en détention provisoire, soit en cellule individuelle, soit en cellule collective adaptée s’ils sont aptes à cohabiter (conformément à la RPE 18.6), l’article 59 reporte pour 5 ans à compter de la publication de la loi, l’application des dispositions relatives au placement en cellule individuelle si la distribution intérieure des maisons d’arrêt ou le nombre de détenus présents ne permet pas leur application. De plus, l’article prévoit que les détenus formulent expressément leur demande de placement en cellule individuelle.
La CNCDH avait déja regretté que la mise en oeuvre du droit à l’encellulement individuel ai déja été reporté. En 2000, les députés avaient voté la suppression, dans un délai de trois ans, des différentes dérogations à l’encellulement individuel. Un nouveau moratoire de cinq ans a été voté en 2003, jusqu’au 13 juin 2008. Le 28 juillet 2008, n’ayant pas pris les mesures adéquates pour permettre la mise en oeuvre effective de cette règle, le gouvernement propose dans le projet de loi de l’abandonner.
Selon les motifs du projet de loi, l’encellulement individuel ne correspondrait pas à la demande réelle des détenus et à leur intérêt [37], sans que l’on sache sur quelles bases s’appuie cet argument, et ignorant le fait qu’en l’état actuel de la surpopulation carcérale, les détenus sont aujourd’hui conscients que toute demande d’affectation en cellule individuelle risque de les contraindre à un transfert éloigné de leurs familles et proches. Si un tel choix paraît offert aux personnes en détention provisoire entre l’encellulement individuel et une cellule collective adaptée, il n’en est rien en réalité, le véritable choix offert, inadmissible, étant entre une cellule individuelle et le rapprochement familial (de surcroît non garanti dans les deux options).
On ne peut non plus accepter la motivation du gouvernement qui précise que le principe de l’encellulement individuel ne pourra pas être respecté en 2012 puisqu’en effet, les nouveaux établissements pénitentiaires « comportent de manière systématique des cellules collectives » [38]. Se pose alors la question du contenu du cahier des charges de la construction de ces nouveaux établissements, alors que la loi prévoyait la mise en oeuvre du droit à l’encellulement individuel.
Il est inacceptable que le texte renonce par pragmatisme pénitentiaire au principe de l’encellulement individuel, qui protège la dignité et l’intimité des détenus placés en détention provisoire, au lieu de le réaffirmer avec force. En renonçant au principe de l’encellulement individuel, on passe sous silence les graves difficultés auxquelles peuvent être confrontées des détenus pour cohabiter, ainsi que les tensions et violences que celles-ci peuvent engendrer. De même, la possibilité de déroger à l’emprisonnement individuel de jour et de nuit des condamnés dans les maisons d’arrêt est maintenue dès lors que l’administration pénitentiaire peut arguer de la distribution intérieure des locaux de détention ou de leur encombrement temporaire. Il est donc fort regrettable que le texte ne crée pas les conditions permettant de garantir la dignité et l’intimité des personnes détenues.
Recommandation n°18  : La CNCDH demande avec fermeté la réintroduction dans la loi du droit à toute personne détenue de disposer d’une cellule individuelle. Elle recommande que seule la demande ou l’autorisation expresse du détenu permette à l’administration pénitentiaire de déroger à ce principe dont l’application stricte, sans report possible, est l’unique façon d’empêcher l’incarcération dans des conditions constitutives d’un traitement inhumain ou dégradant.

1.4. La surpopulation carcérale
La nécessité de protection de l’intégrité physique et psychique des personnes détenues est intimement liée aux conditions et régimes de détention auxquels sont soumises les personnes détenues, et a fortiori au contexte de surpopulation dans lequel ils s’inscrivent. Car cette protection ne pourra être pleinement assurée que dans le cadre d’une amélioration générale des conditions de détention. Ce lien intrinsèque avait été noté par les deux commissions d’enquête parlementaire en 2000. Les députés notaient alors que la « surpopulation pénale est donc à l’origine d’un traitement infligé aux détenus qui peut être considéré, à juste titre, comme inhumain et dégradant ; elle n’est bien évidemment pas non plus étrangère à la survenance de plus en plus fréquente d’actes d’auto-agressions (automutilations, tentatives de suicides ou suicides), d’agressions entre détenus, de phénomènes de racket ou d’actes de violence envers les surveillants » [39]. Quant au Sénat, il estimait « certes, incarcérer des personnes contre leur gré est en soi une situation « violente ». Pour autant, les manifestations de cette violence, les violences contre soi, les violences contre les autres ne sont pas une fatalité, et découlent directement de la surpopulation carcérale » [40].
Alors même que la surpopulation est actuellement à un stade extrêmement critique, avec 63783 détenus pour 50835 places au 1er août 2008 [41], le projet de loi n’apporte pas de solutions à la surpopulation carcérale et ses conséquences néfastes sur les conditions de détention constitutives de traitements inhumains et dégradants. Le texte s’abstient de traiter expressément cette question qui fait pourtant l’unanimité tant des organisations nationales et internationales que des autorités françaises. Dernièrement, le Comité des droits de l’homme dans ses observations finales datées du 22 juillet 2008 s’est dit « préoccupé par la surpopulation et les conditions par ailleurs mauvaises qui règnent dans les prisons. Le plan visant à augmenter la capacité d’accueil des prisons pour atteindre 63 500 places d’ici 2012 sera néanmoins à l’évidence nettement insuffisant par rapport à l’augmentation de la population carcérale » [42]. D’ailleurs, force est de constater que la politique visant à augmenter le parc pénitentiaire comme réponse à l’inflation carcérale est demeurée sans effet.
Dans son rapport du 10 décembre 2007, le CPT a constaté, tout comme lors de précédentes visites [43], un fort taux de surpeuplement carcéral dans les maisons d’arrêt visitées. Il considère que « l’augmentation de la population carcérale est également aggravée par le nombre croissant de peines toujours plus lourdes prononcées » ajoutant que « l’allongement continu des peines et le rallongement de la durée effective des peines à perpétuité - un phénomène observé en France depuis de nombreuses années - conduisent à une gestion toujours plus problématique de la population pénitentiaire » [44].
La réforme pénitentiaire doit être l’occasion de traiter définitivement le fléau de la surpopulation carcérale en mettant en oeuvre le principe selon lequel la privation de liberté doit demeurer exceptionnelle. Il est nécessaire de changer notre culture de l’incarcération et de sensibiliser non seulement les acteurs de la chaîne pénale (policiers, personnels judiciaires et pénitentiaires), mais aussi la société civile, sur les sanctions alternatives à l’emprisonnement. Dans la partie III de la présente étude, la CNCDH développe ses recommandations sur les alternatives à la détention et les aménagements de peine au regard des dispositions actuelles du projet de loi. Il convient également de se reporter à son étude élaborée en 2006, plus conséquente, qui analyse la mise en oeuvre des mesures actuelles et apporte des recommandations plus détaillées [45].

2. Le droit au respect de la vie privée et familiale (section 3 chapitre III)
Le projet de loi adopte une conception extrêmement restrictive de la vie privée et familiale des personnes détenues. En effet, si une section entière du texte s’intitule « de la vie privée et familiale et des relations avec l’extérieur » (section 3 du chapitre III), son contenu se limite à des dispositions relatives aux permis de visite, au téléphone, à la correspondance et au droit à l’image.
On ne peut que se féliciter de la sécurité juridique apportée par l’élévation au rang législatif de dispositions existant à l’heure actuelle sous forme réglementaire. Mais pour ce qui concerne la vie privée et familiale des personnes détenues, l’ambition du texte s’arrête là, exception faite de l’avancée notable de l’accès au téléphone. On ne retrouve ici qu’une partie du double objectif affiché dans l’exposé des motifs, à savoir d’une part « rappeler que l’ensemble des droits inhérents à la personne doit être garanti aux personnes détenues, d’autre part d’élever au niveau législatif des dispositions du Code de procédure pénale aujourd’hui réglementaires » [46].
Pourtant, l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, selon lequel « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale », implique pour l’Etat non seulement une interdiction de s’ingérer dans la sphère privée d’un individu de façon attentatoire, mais aussi des obligations positives à sa charge afin d’assurer l’effectivité de ce droit. Ces obligations positives, émanant d’une jurisprudence constante de la Cour européenne des droits de l’homme [47], nécessitent pour être remplies des mesures actives, qui devraient être appliquées par l’administration pénitentiaire pour s’assurer que le droit à la vie privée et familiale des personnes détenues est effectivement respecté. La présente partie analyse non seulement les dispositions du projet de loi de la section 3 du texte, mais rappelle aussi les thèmes qui auraient dû figurer dans le projet de loi mais qui n’y sont pas abordés.

2.1. La protection de la vie privée
Dans ses travaux antérieurs, la CNCDH insistait sur la nécessité d’aménager un espace privatif au profit du détenu, en énonçant que « le droit au respect de la vie privée implique de garantir à tout individu une sphère d’intimité dans laquelle il doit pouvoir conduire son existence comme il l’entend [...] » car l’intimité « constitue le coeur de l’identité personnelle et le fondement de la relation à autrui » [48]. Cette protection implique que l’individu ait la possibilité de se soustraire au regard d’autrui, et spécialement à celui de la puissance publique, à tout le moins à certains moments de la journée et en certains lieux privatifs. Or, en l’état actuel du droit, la personne détenue est soumise à la surveillance constante du personnel pénitentiaire, et le projet de loi n’apporte aucun changement en vue d’assurer l’effectivité du droit au respect de la vie privée des personnes détenues.

2.1.1. Les fouilles de cellules (article 24)
Abordées dans la section 7 du projet de loi concernant la surveillance, les fouilles touchent directement à l’intimité de la personne détenue. Mais aucune disposition n’est prise pour protéger le respect de sa vie privée à cette occasion.
Concernant les fouilles de cellules, le texte dispose uniquement que « la nature et la fréquence des fouilles sont adaptées aux circonstances de la vie en détention, à la personnalité des détenus et aux risques que leur comportement fait courir à la sécurité des personnes et au maintien de l’ordre dans les établissements » [49]. La CNCDH avait déjà préconisé « de définir strictement le régime juridique des fouilles de cellules, en le calquant autant que faire se peut sur celui des perquisitions, compte tenu de l’atteinte à la vie privée et à la propriété qu’elles supposent » [50].
Les RPE recommandent que le détenu soit présent lors de la fouille de ses effets personnels [51] (R. 54.8). Le CPT a pour sa part relevé dans son rapport de 2007 que « la législation en vigueur et la pratique suivie en France sont exactement opposées aux nouvelles règles susmentionnées » [52], ce que le projet de loi ne fait que conforter. Il ignore ainsi la recommandation du CPT, qui est aussi celle de la CNCDH, « de modifier la législation et la pratique existante à la lumière de la Règle 54.8 » [53].
Lors de sa dernière visite, le CPT a ainsi indiqué que plusieurs mesures dites sécuritaires, y compris « les fouilles fréquentes [...] affectaient profondément la vie quotidienne des détenus dans les établissements visités. L’accumulation [de ces mesures], au demeurant délibérée, était très mal vécue et était clairement ressentie comme une humiliation, voire comme un traitement dégradant, par les détenus concernés, qui avaient souvent bien du mal à en percevoir la motivation « sécuritaire » sous-jacente ». La situation à cet égard est la même aujourd’hui. Le projet de loi dans sa rédaction actuelle laisse perdurer le fait que la fréquence et l’opportunité des fouilles de cellules sont à la discrétion du chef d’établissement pénitentiaire, ce qui peut se traduire en pratique par des abus.
Par ailleurs, la CNCDH s’était déjà inquiétée de la pratique des fouilles générales, dont l’application est fréquente, disproportionnée et peu justifiée. Elle avait ainsi décrit que « des « fouilles générales » des locaux d’hébergement et des lieux de vie collective sont réalisées de façon ponctuelle, sur décision de l’administration centrale. Elles sont généralement opérées par des équipes volantes de l’administration pénitentiaire avec le concours des forces de l’ordre. Elles sont parfois l’occasion d’une dégradation ou de la dispersion de certains effets personnels de détenus. Les conditions dans lesquelles sont réalisées ces fouilles générales ne sont guère satisfaisantes. En particulier, le regroupement des détenus pendant des heures en cour de promenade dans l’attente de l’achèvement des opérations devrait être évité. En pratique, ces opérations visent souvent à affirmer l’autorité de l’administration, l’expérience démontrant que les bénéfices en termes de sécurité sont limités » [54]. L’encadrement de ce type de fouilles devrait figurer dans le projet de loi.
Recommandation n°19 : La CNCDH recommande à nouveau de définir strictement le régime juridique des fouilles de cellules, en le calquant autant que faire se peut sur celui des perquisitions, compte tenu de l’atteinte à la vie privée et à la propriété qu’elles engendrent. Elle préconise qu’une telle fouille n’intervienne que sur décision motivée du chef d’établissement, et demande que le détenu soit présent lors de sa mise en oeuvre. En outre, la Commission considère que les fouilles générales ne doivent être mises en oeuvre que sur décision de l’autorité judiciaire en cas de présomption sérieuse de crimes ou de délits. Il apparaît également nécessaire qu’elles ne soient pratiquées qu’en présence d’une autorité de contrôle indépendante disposant de moyens suffisants pour veiller au bon déroulement des opérations.

2.1.2. La correspondance (article 17)
Dans son étude de 2004, la CNCDH insistait sur le fait que les correspondances écrites et téléphoniques véhiculent l’intimité de la vie privée. Elles s’avèrent essentielles en prison, dans la mesure où elles permettent de préserver des relations affectives que l’espacement des visites et l’éloignement géographique du lieu d’incarcération viennent souvent contrarier.
La correspondance écrite constitue le seul support permettant aux personnes détenues d’échanger avec leurs proches de manière régulière et sans limitation régulée de fréquence. Elle est ainsi un atout important dans l’entretien des liens sociaux et familiaux de la personne détenue. Toutefois, les courriers peuvent aujourd’hui être lus par l’administration pénitentiaire « tant à l’arrivée qu’au départ » (art. D. 416 du CPP), à l’exception de la correspondance avec les autorités judiciaires et certaines autorités administratives ainsi qu’entre prévenus et avocats. L’administration pénitentiaire peut décider de retenir les lettres « lorsqu’elles contiennent des menaces précises contre la sécurité des personnes ou celles des établissements pénitentiaires » (art. D. 415 du CPP).
Comme elle l’avait souligné en 2004, la CNCDH maintient que ce contrôle opéré sur la correspondance aboutit à une autocensure de la part des détenus et de leurs proches dans leurs échanges. Les uns comme les autres s’abstiennent d’évoquer des sujets trop personnels. Et ce d’autant qu’on leur impose actuellement d’accepter ce contrôle puisque l’article D.416 dispose que « Les lettres adressées aux détenus ou envoyées par eux doivent être écrites en clair et ne comporter aucun signe ou caractère conventionnel ». Cette autolimitation peut conduire à un appauvrissement des rapports affectifs et en définitive à un isolement de la personne détenue. La CNCDH regrette que le projet de loi pénitentiaire ne contienne aucune disposition limitant le contrôle des correspondances écrites, aujourd’hui excessif.
Recommandation n°20 : La CNCDH réitère sa recommandation antérieure sur le contrôle des correspondances des personnes détenues : un tel contrôle devrait être limité à une vérification externe des lettres. Toutefois, si cela s’avérait nécessaire, le projet de loi pourrait prévoir que le courrier puisse être ouvert en présence du détenu.

2.1.3. Le téléphone (article 16)
La CNCDH se félicite du suivi d’une de ses recommandations relatives à l’usage du téléphone, qui faisait écho à celles de nombreuses instances nationales et internationales. La CNCDH avait, en effet, préconisé une généralisation de l’accès au téléphone à l’ensemble des prisons. L’article 16 du projet de loi accorde à tous les détenus, prévenus et condamnés, « le droit de téléphoner aux membres de leur famille ».
Toutefois, au vu des obstacles actuels concernant l’accès effectif à l’usage du téléphone, il aurait été souhaitable que le texte aille plus loin pour assurer une telle effectivité du droit. La CNCDH avait en effet déjà recommandé de s’affranchir des restrictions quant au nombre des appels vers l’extérieur tant elles apparaissent à la fois injustifiées et inégalement appliquées [55]. Elle souhaitait également que la possibilité pour les détenus de recevoir des appels de l’extérieur soit aménagée, au besoin limitée à un nombre restreint de correspondants et suivant des rendez-vous fixés par avance.
Enfin, la CNCDH s’inquiète de la mention faite dans l’exposé des motifs du projet de loi selon laquelle « en raison du nombre d’emplois nécessaires pour contrôler l’accès au téléphone des prévenus et appliquer les prescriptions émises par les magistrats instructeurs, le Gouvernement envisage une mise en place progressive de cette disposition » [56].
Recommandation n°21 : La CNCDH se félicite que l’accès au téléphone soit enfin autorisé à l’ensemble des personnes détenues. Elle récuse cependant tout report d’application de la généralisation de ce droit et demande au législateur de veiller à ce que toute restriction à son exercice soit définie en des termes clairs et précis. Concernant les personnes condamnées, la Commission souhaite également l’assouplissement des limitations actuelles quant au nombre et à la fréquence des appels pouvant être émis vers l’extérieur, et réitère sa recommandation antérieure visant à permettre aux détenus de recevoir des appels de l’extérieur, limités le cas échéant à un nombre restreint de correspondants et suivant des rendez-vous fixés par avance.

2.2. Le maintien des liens familiaux
En ce qui concerne le maintien des liens familiaux, le projet de loi limite son apport à deux alinéas précisant le fait que les permis de visite sont délivrés par l’autorité administrative, qui peut les suspendre ou les retirer « pour des motifs liés au maintien de l’ordre et de la sécurité ou à la prévention des infractions » ; et que « les permis de visite des prévenus sont délivrés par l’autorité judiciaire » [57]. Outre qu’il soit à droit constant et n’apporte pas de réelle sécurité juridique, le texte ignore totalement des éléments, pourtant fondamentaux, à savoir le droit au rapprochement familial et les conditions de visite en terme de fréquence, durée et conditions matérielles.
Concernant les critères d’octroi, de suspension et de retrait des permis, (article 15) il est regrettable que le texte laisse entière la discrétion de l’administration pénitentiaire en la matière, sans l’obliger de surcroît à motiver ses décisions, ce qui conforte à nouveau la latitude discrétionnaire de l’autorité pénitentiaire. Les commentaires des RPE soulignent pourtant la nécessité que les restrictions au respect de la vie privée et familiale des détenus soient « définies clairement, conformément à la loi, (...) et ne soient pas laissées à la discrétion de l’administration pénitentiaire » [58], citant à l’appui la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme [59].
Le droit au rapprochement familial n’est pas consacré dans le projet de loi. Aucune disposition n’est prévue pour que les prévenus dont l’instruction est terminée puissent bénéficier d’un rapprochement familial. Le texte ignore là encore la RPE qui prévoit que « les détenus doivent être placés aussi près que possible de leur foyer ou de leur centre de réinsertion sociale afin de faciliter la communication avec le monde extérieur » [60].
Pourtant, la CNCDH avait déjà rappelé que la Cour européenne des droits de l’homme estimait que « le fait de détenir une personne dans une prison éloignée de sa famille à tel point que toute visite s’avère en fait très difficile peut constituer une ingérence dans sa vie familiale, la possibilité pour les membres de la famille de rendre visite au détenu étant un facteur pour le maintien de la vie de famille » [61]. Reprenant les constats faits par la Commission d’enquête de l’Assemblée nationale en 2000, la CNCDH avait relevé que, dans la pratique, « la réponse de l’administration pénitentiaire face à cet impératif de maintien des liens familiaux paraît, à bien des égards, peu satisfaisante » [62]. Les proches des détenus se heurtent fréquemment à des « obstacles matériels souvent démesurés pour des familles défavorisées » [63].
Force est de constater que la situation décrite antérieurement par la CNCDH est la même aujourd’hui : « la difficulté la plus importante à laquelle elles peuvent être confrontées est l’éloignement du lieu de détention. S’agissant des prévenus, ils sont en principe incarcérés dans la maison d’arrêt du ressort du siège de la juridiction saisie de l’affaire pénale. Les condamnés, quant à eux, peuvent être affectés en établissement pour peines sur décision du Ministère de la Justice ou d’une direction régionale de l’administration pénitentiaire. Faute de disposition contraignante, le critère du lieu de résidence des proches des intéressés ne revêt qu’une importance relative au regard des considérations de sécurité ou encore des impératifs de gestion de places ». « Parallèlement, l’inaccessibilité d’un certain nombre d’établissements pénitentiaires et les horaires des parloirs peuvent également contraindre les familles à restreindre leurs visites. En maison d’arrêt, il n’est généralement possible de rencontrer les prévenus que durant la semaine, à l’exclusion du week-end. D’autre part, une partie des établissements n’est pas accessible en transports publics » [64]. Il est donc fortement regrettable que le projet de loi n’apporte pas une telle prescription, faute de quoi les familles et proches du détenu continueront à être tributaires de considérations sécuritaires et de mesures de gestion administrative ne prenant pas en compte les conséquences morales et matérielles occasionnées à leur encontre.
La fréquence d’accès et la durée des parloirs ne sont pas non plus abordées par le projet de loi. Là encore, la CNCDH s’inquiète de ce que le pouvoir discrétionnaire de l’administration pénitentiaire en la matière ne reste entier. En 2004, la CNCDH avait noté que « de fortes disparités se font ressentir dans l’organisation des parloirs selon les établissements. La durée des visites varie fortement d’une prison à l’autre, même de catégorie identique. Quant aux modalités de réservations des parloirs, elles se révèlent souvent fort problématiques (bornes électroniques en panne, standards téléphoniques saturés, horaires de prise de rendez-vous absurdes) » [65]. Le rapport de la Commission Canivet avait aussi constaté que « la reconnaissance [...] au détenu [du droit à la vie privée] demeure parfois empreinte d’imprécision dans la mesure où elle laisse au règlement intérieur le soin d’en déterminer l’étendue. Les jours et heures de visite, comme leur durée et leur fréquence sont-ils laissés à la détermination du règlement intérieur de l’établissement, le décret prévoyant seulement que les prévenus peuvent recevoir une visite au moins trois fois par semaine et les condamnés au moins une fois par semaine » [66].
Les conditions de visite imposées aux détenus et à leurs proches, sans local d’accueil adapté et sans aucun espace d’intimité ne sont aucunement traitées dans le projet de loi. La CNCDH avait pourtant « souhaité (...) que les visites se déroulent à l’abri des regards extérieurs » [67] et recommandé que le principe de parloirs sans surveillance soit entériné. La loi pénitentiaire devrait être l’occasion d’une telle avancée, mais il n’en est rien, alors même qu’un tel espace d’intimité serait nécessaire, non seulement au regard du respect de la vie privée et familiale des personnes, mais aussi utile à une réinsertion constructive des personnes détenues. Le peu de progrès dans la pratique sur la généralisation du système d’unités de vie familiale, souhaité par la CNCDH [68], est regrettable ; il est donc essentiel d’intégrer dans le projet de loi une disposition sur le sujet.
Recommandation n°22 : La CNCDH souhaite que les critères de suspension et de retrait des permis de visite soient précisés dans la loi, de même que les droits et délais de recours ouverts aux personnes concernées par un refus de délivrance, une suspension ou un retrait de permis de visite. Elle recommande que les recours contre les décisions de suspension et de retrait puissent être exercés dans le cadre d’une procédure d’urgence, ou soient dotés d’un caractère suspensif.
Recommandation n°23 : La CNCDH regrette en outre que ses recommandations antérieures aient été ignorées, et les réitère :
- Les décisions d’affectation des condamnés doivent prioritairement être édictées en considération des exigences de stabilité de leur situation familiale - spécialement s’ils ont des enfants - et au regard d’autres éléments de resocialisation comme la formation, l’emploi ou le contenu d’un plan d’exécution de la peine.
- Les prévenus, dont la procédure d’instruction est terminée et qui attendent leur comparution devant la juridiction de jugement, doivent pouvoir bénéficier d’un rapprochement familial dans cet intervalle.
- Le système de parloirs en vigueur dans les établissements pour peine - permettant des rencontres de plusieurs heures voire de deux demi-journées successives en semaine comme en week-end - doit être étendu à toutes les prisons.
- Les conditions matérielles d’accueil des familles et des enfants doivent être adaptées et dignes, les visites doivent pouvoir se dérouler à l’abri des regards extérieurs, et les unités de vie familiale doivent être généralisées.
- Une obligation d’information des proches en cas de circonstances importantes doit être prévue dans la loi.
- Les modalités d’application de l’article 513-3 du Code civil relatif au Pacte civil de solidarité doivent être modifiées afin de permettre au greffier du tribunal de grande instance de se déplacer dans l’établissement pénitentiaire, sur réquisitions du procureur de la République, afin d’enregistrer la déclaration conjointe des cocontractants.

3. L’insertion sociale et professionnelle
3.1. Le respect du droit à l’enseignement et à la formation (absent du projet de loi)
Selon le Ministère de la Justice, « plus de la moitié des personnes détenues se situent au mieux à un niveau de fin d’études primaires et ne disposent pas de réelle qualification professionnelle. Le taux d’illettrisme de la population pénitentiaire (environ 15%) est par ailleurs supérieur à la moyenne nationale. La formation, qu’elle soit générale ou professionnelle, constitue donc l’un des outils essentiels de la réinsertion » [69].
Ce constat est alarmant et cette vision rejoint celle exprimée par la CNCDH dans son étude antérieure, qui se disait convaincue que l’éducation est un moyen d’humaniser les conditions de vie au sein de la prison, qu’elle favorise la resocialisation, et qu’elle vient combler de nombreux besoins au sein de la population des personnes incarcérées [70]. La CNCDH considérait alors que tous les détenus doivent non seulement se voir reconnaître le droit à l’enseignement et à la formation, mais qu’ils doivent être mis en situation, y compris sur le plan matériel, par l’octroi de bourses et par l’aménagement de leur emploi du temps, de pouvoir bénéficier d’un enseignement conçu comme un moyen permettant de comprendre la société et de pouvoir jouer un rôle dans son fonctionnement dans le futur.
Pourtant, la loi pénitentiaire est muette sur la question de l’enseignement et de la formation, qui est uniquement régie par des dispositions réglementaires (circulaires, notes) et des conventions bilatérales du Ministère de la Justice. La prise en charge éducative dans les prisons incombe aux Ministères de l’Education Nationale et de la Justice. Selon les termes de la Convention interministérielle du 29 mars 2002, « l’enseignement correspond à un droit pour les personnes privées de liberté » [71]. Il est fort regrettable que le droit à l’enseignement et à la formation des personnes détenues ne soit pas reconnu dans le texte de loi et décliné en dispositions concrètes favorisant le repérage de l’illettrisme, l’enseignement scolaire, professionnel et universitaire, et la formation professionnelle.
En n’intégrant aucune disposition à ce sujet, le projet de loi contrevient à de nombreux objectifs annoncés dans l’exposé des motifs, notamment ceux de garantir la sécurité juridique en élevant au niveau législatif des dispositions réglementaires existantes, les droits des personnes détenues, et de favoriser la réinsertion. La loi pénitentiaire serait l’occasion de reconnaître la RPE n°28.1 selon laquelle « toute prison doit s’efforcer de donner accès à tous les détenus à des programmes d’enseignements qui soient aussi complets que possible et qui répondent à leurs besoins individuels tout en tenant compte de leurs aspirations ».
En ce qui concerne le transfert aux régions du financement des actions de formation professionnelle des personnes détenues (article 2), proposé à titre expérimental, il conviendra de vérifier s’il est de nature à assurer une plus grande efficacité et lisibilité dans la politique de formation professionnelle des détenus.
Enfin, le détenu dépourvu de toutes ressources (indigent, en fin d’allocation du RMI) est souvent réduit à abandonner tout projet de suivi d’un enseignement ou d’une formation professionnelle, au profit d’un travail en détention même non formateur, afin de disposer de quelques fonds. Il convient dès lors de lever cet obstacle et d’encourager l’investissement du détenu dans le suivi d’un enseignement, d’une formation professionnelle ou d’une démarche d’insertion à travers le versement d’une aide financière.
Recommandation n°24 : La CNCDH estime indispensable que la loi consacre les droits à l’éducation et à la formation professionnelle et continue, tels que prévus dans la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Elle demande que les bourses d’enseignement soient accessibles à la personne détenue au même titre qu’à tout autre demandeur.

3.2. Droit au travail et droit du travail (article 14)
A l’issue de ses travaux en juin 2000, la Commission d’enquête de l’Assemblée Nationale avait estimé que « l’absence de respect du droit du travail ruine la conception même du travail pénal comme outil d’insertion » [72]. En guise de perspective, les députés estimaient que « l’introduction du droit du travail deviendra de toute façon incontournable et les obstacles juridiques doivent pouvoir être levés ». En juin 2002, un rapport du Sénat sur le travail en prison a considéré que « le pragmatisme de l’administration pénitentiaire correspond à un bricolage permanent qui amène à faire du travail pénitentiaire un « non-travail » : celui-ci est une occupation parmi d’autres, sans aucun des attributs que revêt le travail » [73].
En dépit de ces divers constats et recommandations, la CNCDH notait que le dispositif législatif n’avait alors pas connu d’évolution notable [74]. Force est de constater que, quatre ans plus tard, la situation ne s’est toujours pas améliorée. L’absence de contrat de travail, outre qu’elle permette des rémunérations très faibles, induit de multiples dérogations au droit commun qui sont préjudiciables aux détenus. Ainsi, ils ne peuvent toujours pas bénéficier d’une durée du travail définie, de formation professionnelle liée à l’exercice d’une activité, d’une représentation auprès de l’employeur ou d’un droit à la syndicalisation, de congés payés et de prime de licenciement, pour n’en citer que quelques uns. Par le biais de la circulaire du 27 août 2001, l’administration a certes reconnu la nécessité de « rapprocher le travail pénitentiaire du droit commun », mais les actions menées dans ce sens restent embryonnaires et le projet de loi vient le confirmer, consistant en un seul article sommaire assorti d’un exposé des motifs fournissant à cet égard un inquiétant plaidoyer en faveur du maintien d’un régime dérogatoire de droit commun [75].
L’article 14 du projet de loi prévoit en effet que le travail des personnes détenues « donne lieu à l’établissement d’un acte d’engagement par l’administration pénitentiaire », confortant le pouvoir discrétionnaire unilatéral de l’administration pénitentiaire auquel la personne détenue est subordonnée. La RPE n°28-2 indique que « l’organisation et les méthodes de travail dans les prisons doivent se rapprocher autant que possible de celles régissant un travail analogue hors de la prison, afin de préparer les détenus aux conditions de la vie professionnelle normale ». L’exposé des motifs accompagnant l’article 14 du projet de loi affirme le contraire en indiquant que « l’organisation du travail en détention est [...] incompatible avec la mise en oeuvre de contrats de travail de droit commun » [76].
Les arguments invoqués dans l’exposé des motifs du projet de loi pour justifier le fait que le Gouvernement n’ait « pas opté pour la mise en place d’un contrat de travail » [77] sont inacceptables. En particulier, le texte indique comme négatif et prohibitif le fait que « l’application des règles de droit commun en matière de contrat de travail et la reconnaissance d’un statut individuel et collectif de droit privé des détenus, créeraient des droits au profit des détenus, tels que congés payés, rémunération au moins égale au SMIC, droits à indemnisation en cas de rupture du contrat ou encore droits collectifs » [78], en précisant qu’il en résulterait des charges financières fortement dissuasives pour les entreprises qui perdraient tout intérêt à contracter avec l’administration pénitentiaire. En vertu du principe d’universalité et d’indivisibilité des droits de l’homme, la reconnaissance des droits, pourtant admise par la France dans le cadre de ses nombreux engagements internationaux, parmi lesquels le Pacte relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, ne saurait être subordonnée à la charge financière qu’elle ferait peser sur les autorités publiques, obligées d’en garantir le respect.
En outre, concernant les conditions de travail dans les établissements pénitentiaires, il est important de rappeler que l’Organisation Internationale du Travail (OIT) a soumis à la France en 2007 une demande directe individuelle concernant la Convention n° 29 sur le travail forcé à laquelle aucune réponse n’a, à ce jour, été apportée. La Commission d’experts de l’OIT a, en l’espèce, souhaité que le Gouvernement français lui fasse parvenir davantage de détails sur ce qu’il qualifie être une « relation libre de travail » au sein des établissements pénitentiaires. Elle a constaté qu’il existe un certain nombre d’établissements dans lesquels l’offre d’emploi ne permette pas de satisfaire l’ensemble des demandes, ce qui se traduit par une discrimination concernant les remises de peine. Elle a demandé au Gouvernement d’indiquer si, dans la pratique, le refus de travailler peut être pris en compte pour déterminer la mauvaise conduite d’un détenu. Elle souhaite également recevoir des informations supplémentaires concernant la rémunération du travail pénitentiaire et l’existence d’un contrat de travail lorsque le travail est exécuté au profit d’entreprises privées.
Recommandation n°25 : Réaffirmant la nécessité que le droit du travail s’applique en prison, la CNCDH réitère son souhait que l’application du Code du travail ne soit plus limitée au seul respect des conditions d’hygiène et de sécurité mais concerne à tout le moins les éléments essentiels de la relation individuelle de travail et le droit à la formation continue. De plus, la Commission estime que toute personne détenue doit pouvoir bénéficier d’une offre de travail suffisante en quantité, pour garantir un minimum de ressources, et, en qualité, pour inscrire le travail dans une démarche qualifiante et pédagogique préparant à la réinsertion.

3.3. Le droit à un niveau de vie suffisant (article 13)
Dans ses travaux antérieurs, la CNCDH estimait nécessaire d’envisager, pour les personnes détenues qui n’auraient pas la possibilité de travailler et subiraient une absence de ressources, la possibilité de pouvoir bénéficier d’une aide sociale non discriminatoire. Dans son rapport au Garde des Sceaux, le COR recommandait de prendre en compte les personnes indigentes en améliorant l’accès au RMI et en assurant la gratuité d’accès à certains biens ou services pour les personnes en situation d’indigence.
Il convient de s’interroger sur les principes et les propositions concrètes du projet de loi concernant les droits fondamentaux des détenus et le respect de leur dignité, précisément en matière d’indépendance financière des plus démunis. Le projet de loi pénitentiaire a pour ambition de garantir la dignité des personnes détenues. Or, l’aide apportée aux personnes détenues sans ressources ne fait l’objet que d’un seul article (article 13) qui prévoit uniquement une aide en nature en faveur des détenus les plus démunis.
Pourtant, il est établi que la précarité alimente la récidive. C’est pourquoi lutter contre l’indigence en prison constitue justement un des outils de prévention contre la récidive. L’exposé des motifs du projet de loi pénitentiaire dispose qu’environ 35% de la population pénale est concernée par une situation d’indigence. « L’indigence crée une dépendance qui pèse psychologiquement et économiquement tant sur la personne détenue que sur son environnement familial. Cette situation est souvent conjuguée à d’autres formes de carences notamment sur les plans culturel et sanitaire. Elle constitue un handicap pour la personne détenue dans sa vie en détention, dans le maintien de ses liens avec ses proches et pèse sur ses éventuels projets en matière de réinsertion » [79]. Le respect de la dignité de la personne détenue passe par son autonomie. Une situation de dépendance en prison est génératrice de souffrances, elles-mêmes vecteurs de violences.
L’aide en nature qui est proposée par le projet de loi pénitentiaire ne permet pas de redonner de l’autonomie aux personnes incarcérées. Au contraire, elle les maintient dans une situation de dépendance vis-à-vis de l’administration et de leurs codétenus. Cette aide en nature relève du simple assistanat.
La CNCDH regrette que le projet de loi ne vise pas l’autonomie des personnes détenues, gage de leur dignité et d’une meilleure réinsertion à leur sortie de prison. Elle préconise de donner aux personnes détenues les moyens de cette autonomie et réinsertion, en leur donnant accès, durant la détention aux droits sociaux que sont le RMI et les droits acquis au titre de l’assurance-chômage.
Recommandation n°26 : La CNCDH recommande de prendre toutes les mesures nécessaires pour permettre aux personnes détenues de bénéficier du RMI. Elle préconise que cette allocation soit versée conformément au droit commun dans le cadre de la définition d’un contrat d’insertion, son montant pouvant être réduit à l’image de ce que prévoit la législation en cas d’admission d’un allocataire dans un établissement de santé. La CNCDH recommande également que les droits acquis au titre de l’assurance-chômage soient maintenus au cours de la détention.

4. Le droit de vote (article 12)
Dans le cadre de ses travaux antérieurs [80], la CNCDH avait rappelé que la personne détenue était titulaire de tous les droits inhérents à la personne humaine sans restriction aucune, à l’exception de la liberté d’aller et venir. La détention ne prive donc pas de l’accomplissement des droits civiques, sauf incapacité électorale prononcée par une juridiction de jugement et justifiée par la protection de la société et des intérêts de la victime.
Tout ce qui favorise l’effectivité du droit de vote au sein de la population carcérale contribue à renforcer l’intérêt des détenus pour l’exercice de la citoyenneté ainsi que celui des élus pour les questions pénitentiaires [81]. En conséquence, le projet de loi pénitentiaire, en permettant l’élection de domicile du détenu à l’établissement pénitentiaire, constitue une avancée en apportant une solution pratique pour le grand nombre de personnes détenues sans domicile [82]. Néanmoins, cette avancée ne constitue que les prémices d’une mise en oeuvre effective du droit de vote.
Le Gouvernement a en effet opté pour une approche trop restrictive sur l’accessibilité et l’exercice du droit de vote. Ainsi, il convient de s’interroger sur les raisons pour lesquelles le projet de loi n’énumère pas, à l’instar de l’avant-projet de loi pénitentiaire [83], l’ensemble des possibilités offertes aux personnes détenues pour exercer effectivement leur droit de vote, à savoir la permission de sortir et le vote par procuration. De même, il est regrettable que le projet de loi pénitentiaire n’explore pas d’autres pistes pour favoriser la participation citoyenne, notamment en ne retenant pas le principe de l’établissement d’un bureau de vote au sein même des prisons comme moyen d’expression du droit de vote par les personnes détenues.
Il est nécessaire de rappeler avec insistance au Gouvernement que les dispositions relatives au droit de vote s’apprécient à l’aune de l’article 10 du projet de loi pénitentiaire qui affirme que « les droits des détenus ne peuvent faire l’objet d’autres restrictions que celles résultant des contraintes inhérentes à leur détention ». Par conséquent, des doutes demeurent sur le respect du droit de vote et de son application effective au sein des prisons, notamment concernant d’éventuelles restrictions qui seraient adoptées de manière discrétionnaire et incertaine sur les droits fondamentaux de la personne détenue.
Recommandation n°27 : La CNCDH réaffirme la nécessité de garantir l’effectivité et l’accessibilité du droit de vote aux personnes détenues, qui constitue une étape importante de la resocialisation. Compte tenu des difficultés observées pour la mise en oeuvre du vote par procuration en détention, elle recommande l’installation de bureaux de vote au sein des établissements pénitentiaires, ou l’alignement du régime de vote des personnes détenues sur celui des français installés à l’étranger. La CNCDH demande également que la possibilité de domiciliation soit étendue aux détenus étrangers afin de faciliter leurs démarches administratives pour l’obtention ou le renouvellement d’un titre de séjour.

5. Les droits collectifs
5.1. La liberté d’expression (absent du projet de loi)
La CNCDH a examiné dans le cadre de ses travaux antérieurs l’étendue du droit à la liberté d’expression en milieu carcéral et en a conclu que si, en milieu libre, le principe est la liberté de parole, sujette à certaines restrictions prévues par la loi, la liberté d’expression en prison est soumise à un régime dit « préventif » qui pose pour principe que l’administration pénitentiaire est en droit d’empêcher et de contrôler la parole des détenus [84]. Ainsi, la diffusion des écrits des détenus est fortement limitée et soumise à la censure discrétionnaire de l’administration pénitentiaire, toute diffusion devant être autorisée par le directeur régional des services pénitentiaires. La CNCDH considérait alors que cet état de fait était contraire à la résolution de décembre 1998 du Parlement européen dans laquelle il est rappelé que « la privation de la liberté de mouvement n’est pas la privation de toutes les libertés fondamentales ; que les libertés de pensée, d’opinion, d’expression, d’appartenance politique ou religieuse doivent être, à cet égard, impérativement respectées » [85].
L’article 10 de la Convention Européenne des droits de l’homme affirme pourtant que « toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière.” Le projet de loi pénitentiaire ne rend pas cet article effectivement applicable en prison.
Recommandation n°28 : La CNCDH réitère son souhait que la liberté d’expression des personnes détenues puisse s’exercer dans les conditions du droit commun. Le principe de la libre communication des idées et des informations ne doit pas souffrir d’exceptions en milieu carcéral, autres que celles prévues par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme.

5.2. La liberté d’association (absent du projet de loi)
En l’état actuel du droit, rien n’interdit aux personnes détenues de revendiquer la possibilité de participer à une association ou de déposer les statuts d’une nouvelle association, conformément à la loi du 1er juillet 1901, qui pose le principe que les associations peuvent se constituer librement sans autorisation préalable, à l’exception des congrégations, dans la limite des dispositions d’ordre public posées par le Code civil.
Cependant, la liberté d’association, malgré sa valeur constitutionnelle [86], fait partie de ces droits fondamentaux qui, sans entrer en contradiction directe avec la mission de sécurité, sont généralement passés sous silence par la réglementation. La liberté d’association est en effet très peu mise en oeuvre dans la pratique carcérale [87]. La CNCDH ne peut dès lors que regretter l’absence de consécration législative explicite de la liberté d’association pour les personnes détenues dans le projet de loi actuel.
Recommandation n°29 : La CNCDH demande l’inscription de manière explicite dans la loi de l’existence de la liberté d’association pour les personnes détenues afin que celle-ci trouve à s’appliquer en prison.

6. La procédure disciplinaire (article 53)
L’intervention législative dans le domaine de la procédure disciplinaire et des sanctions est appelée par la CNCDH depuis longtemps [88]. Elle considère que la formulation des incriminations est source d’incertitudes en raison de la frontière imprécise qui sépare les trois degrés de fautes, et plus généralement que les obligations imposées d’une manière générale aux personnes détenues ne sont pas définies avec une clarté suffisante pour que les principes de légalité et de sécurité juridique soient véritablement respectés.
Or, l’article 53 du projet de loi ne traite du régime disciplinaire des détenus que par un renvoi vers un décret en Conseil d’Etat, alors même que l’exposé des motifs indique vouloir « renforcer la sécurité juridique en élevant au niveau législatif les principes fondamentaux relatifs aux régimes de détention » [89]. Aucune des questions relatives à la compétence du législateur, au contenu des fautes disciplinaires, aux sanctions et à la procédure applicable ne sont en l’espèce réglées. Pourtant, le Conseil Constitutionnel applique à l’ensemble du droit répressif les principes issus du domaine pénal. Il considère ainsi que « l’exercice du pouvoir de sanction par l’administration doit être assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis » [90].
Doivent dès lors être respectés, aux termes d’une jurisprudence constante, le principe de légalité des délits et des peines, le principe de nécessité des peines, le principe de non rétroactivité de la loi pénale d’incrimination plus sévère ainsi que le principe du respect des droits de la défense.
Concernant le contenu des fautes disciplinaires, le principe de légalité des délits et des peines implique en premier lieu la définition des infractions susceptibles d’être sanctionnées. Cette exigence concerne toute sanction ayant le caractère d’une punition [91]. Or, le projet de loi renvoie intégralement au domaine réglementaire la définition du contenu des fautes disciplinaires.
Concernant la nature des sanctions, le Conseil Constitutionnel demande au législateur de ne pas édicter de sanctions qui soient disproportionnées par rapport à la gravité des faits incriminés [92]. La réduction de la durée maximale de maintien en cellule disciplinaire prévue dans le projet de loi, de 45 à 40 jours s’agissant des détenus majeurs et de 15 à 7 jours pour ce qui est des mineurs de plus de seize ans apparaît symbolique et demeure excessive au regard de l’exigence de proportionnalité des peines.
En 2000, la Commission d’enquête sénatoriale avait indiqué que « la durée maximale de placement dans le quartier disciplinaire, qui est aujourd’hui de 45 jours, [devait] être réduite à 20 jours » [93]. La CNCDH souhaite « que la nature et l’échelle des sanctions se trouvent en harmonie avec la mission de réinsertion des détenus » [94]. La gravité des sanctions disciplinaires applicables en France est manifestement disproportionnée, au regard notamment du quantum en vigueur chez nos voisins européens. La CNCDH avait déjà recommandé de procéder à une réduction conséquente de leur durée maximale, et ses membres déplorent le fait que l’actuel projet de loi ne procède qu’à une réduction minime. Enfin, elle recommande d’ériger le confinement en cellule individuelle comme régime de sanction le plus contraignant.
Concernant la procédure disciplinaire applicable, la précision dans la loi selon laquelle « la personne peut être assistée par un avocat, choisi ou commis d’office, en bénéficiant le cas échéant de l’aide de l’Etat pour l’intervention de cet avocat » [95] est accueillie de manière positive. Si la possibilité d’être assisté d’un avocat était déjà prévue par la loi, elle était assortie de quelques exceptions qui semblent être levées par l’actuel projet. Toutefois, l’apport du texte en matière de respect des principes du procès équitable se limite à cette seule disposition. Le régime disciplinaire ne se trouve donc pas en conformité avec les principes d’indépendance et d’impartialité des organes de jugement. Les constats déjà soulignés par la CNCDH perdurent : le chef d’établissement concentre tous les pouvoirs et la commission de discipline ne présente aucune garantie d’indépendance. L’indépendance et l’impartialité de l’instance de décision en matière disciplinaire ne sont aucunement soutenues par l’actuel projet.
Par ailleurs, le projet de loi, qui, selon son exposé des motifs, vise à développer les aménagements de peine [96], ne clarifie pas le fait que les sanctions disciplinaires infligées à un détenu ne devraient pas influer sur d’éventuelles réductions et aménagements de peine, comme c’est le cas actuellement. En effet, bien que la plupart d’entre elles aient pour critère d’octroi les efforts de resocialisation, les mesures d’application de la peine peuvent ne pas être accordées ou être retirées en raison d’une faute disciplinaire. Il est important de rappeler que l’octroi des réductions de peine devrait répondre au seul critère de la resocialisation. L’évaluation des efforts du détenu en matière de réinsertion devrait être dissociée de l’appréciation portée par l’autorité pénitentiaire sur son comportement en détention. Dans l’hypothèse où le juge de l’application des peines aurait à connaître des fautes disciplinaires, il est souhaitable que ce magistrat ne puisse prononcer qu’une seule sanction (disciplinaire ou d’application de la peine). De son côté, et en tout état de cause, l’autorité pénitentiaire devrait avoir l’interdiction stricte de prononcer des mesures comme le transfert ou l’isolement à titre de sanction.
transparence du marché financier.
Recommandation n°30 : La CNCDH réitère ses recommandations antérieures et demande que la loi :
- détermine précisément les actions passibles de sanction dans des termes clairs ;
- substitue le confinement en cellule à la sanction de placement en quartier disciplinaire ;
- garantisse l’indépendance et l’impartialité de la procédure disciplinaire ;
- énonce clairement que les sanctions disciplinaires infligées à un détenu ne peuvent pas influer sur l’octroi de réductions et aménagements de peine.

7. Les régimes de détention
7.1. Le maintien des condamnés en maison d’arrêt (article 50)
Le projet de loi pénitentiaire rend possible le maintien en maison d’arrêt des personnes condamnées à une peine d’une durée inférieure ou égale à deux ans, ou auxquelles il reste à subir une peine d’une durée inférieure à deux ans, contre un an auparavant, ainsi que « lorsqu’[elles] bénéficient d’aménagement de peine ou sont susceptibles d’en bénéficier rapidement » [97].
Selon l’exposé des motifs, cette modification vise là encore à assurer une « meilleure prise en compte des souhaits des détenus », certains préférant « être maintenus à proximité de leur résidence afin de favoriser le maintien des liens familiaux, lequel est parfois compromis par l’éloignement vers un établissement pour peines » et à éviter une éventuelle « rupture [d’un projet d’aménagement de peine] occasionnée par un changement d’établissement » [98].
Cette explication apparaît cependant en contradiction avec les possibilités concrètes d’élaboration de projet d’aménagement de peine. En établissements pour peine, les condamnés peuvent en effet bénéficier de davantage de permissions de sortir, d’un accès plus large aux services d’insertion et de probation, aux activités, à l’enseignement, à la formation professionnelle et au travail, et donc de possibilités d’indemnisation des victimes.
À l’inverse, les condamnés maintenus en maisons d’arrêt se retrouvent soumis à des conditions de détention dégradées en raison de la surpopulation, sans possibilité d’isolement de nuit et enfermés généralement pendant 22 à 23 heures par jour, compte tenu du nombre limité d’activités, de places de travail ou de formation, et ce parfois pendant plusieurs années, dans l’attente de leur affectation en établissements pour peine.
Cette situation conduisait, pour la Commission d’enquête parlementaire en 2000, à une « inégalité, sans fondement, dans l’exécution de la peine » et constituait « une injustice criante qui est très mal ressentie » [99].
Il est fort regrettable que le texte ne crée pas les conditions permettant de garantir l’affectation des condamnés en établissements pour peine, mais qu’il élargisse aussi la période légale de maintien en maisons d’arrêt.
Recommandation n°31 : La CNCDH recommande que la loi réaffirme le caractère exceptionnel du maintien de personnes condamnées en maison d’arrêt et garantisse le principe de leur affectation en établissement pour peine.

7.2. La différenciation des régimes (article 51)
Dans son rapport rendu public en 2007, le CPT rapportait que « l’image la plus marquante des trois établissements visités était celle d’un régime carcéral « sécuritaire », caractérisé par des « régimes de détention spéciaux » entraînant « souvent la privation de toute initiative visant à une planification de la peine, et ceci en contradiction avec les nouvelles règles pénitentiaires », ainsi qu’une « répartition et/ou classification des détenus en fonction de leur dangerosité supposée, fondée sur le passé judiciaire ou pénitentiaire » [100].
Dans ce contexte, l’habilitation conférée par le projet de loi pénitentiaire à la différenciation des régimes de détention, entre établissements et à l’intérieur d’un même établissement, est inquiétante. Le texte énonce en effet que le régime de détention des condamnés « est déterminé en prenant en compte leur personnalité, leur dangerosité et leurs efforts en matière de réinsertion sociale » (article 51, alinéa 2). Aucune précision n’est apportée sur les différences entre les régimes. Selon l’exposé des motifs, « l’accès des détenus à l’ensemble des activités de chaque établissement n’est pas remis en cause mais les conditions dans lesquelles ils y accèdent seront modulables selon leur personnalité » et la différenciation des régimes permettra de mettre « notre législation en conformité avec la RPE n°51-4 aux termes de laquelle chaque détenu doit être soumis au niveau de sécurité correspondant à son profil », plutôt que d’ « appliquer à tous les détenus le niveau de sécurité le plus haut quand seulement une partie des détenus le justifierait » [101].
Or, sur ce dernier point, l’expérimentation de la différenciation des régimes, d’ores et déjà menée depuis dix ans dans certains centres de détention hors de tout cadre légal, montre que loin d’alléger les dispositifs sécuritaires, elle s’est traduit par leur renforcement, notamment par la fermeture des portes des cellules dans certains quartiers et la suppression de la liberté de circuler. Ainsi, à l’opposé de la RPE, la différenciation des régimes revient à appliquer des niveaux de sécurité renforcés à davantage de détenus. Les juridictions administratives qui ont eu à examiner les décisions de placement en régime fermé ont par ailleurs toutes relevé l’importance de ses effets sur les conditions de détention. Enfin, les critères de placement apparaissent dans la pratique pour le moins contestables. Dans un des dossiers examinés par la justice administrative, le placement en régime fermé avait été motivé par le fait que le requérant s’était « signalé par son laisser-aller vestimentaire, ses incursions fréquentes dans d’autres bâtiments que le sien et sa propension à retarder systématiquement la fermeture de sa cellule ». Au vu de ces pratiques, le caractère éminemment flou des critères prévus par le texte de loi, liés à la « dangerosité » ou à la « personnalité » est à déplorer. Il est nécessaire de mettre en garde sur la rupture d’égalité entre les personnes détenues qu’un tel dispositif entraîne, rupture qui n’apparaît pas justifiée par des différences de situations objectives.
En outre, ce régime a pour objet et pour effet de soumettre les personnes détenues à un ensemble d’exigences comportementales qui va bien au-delà de celles qui résultent des incriminations disciplinaires actuellement énoncées aux articles D.249-1 et suivants du CPP. Or, d’une part, dans ce système, les actes ou les attitudes susceptibles de donner lieu à la mise en oeuvre d’un régime plus sévère ne sont pas énoncés dans un texte préexistant, mais répondra à une appréciation globale de la personne sur la base de critère fourre-tout de dangerosité et de personnalité. La Déclaration de 1789 proclame pourtant en son article 5 que « tout ce qui n’est pas défendu par la loi ne peut être empêché et nul ne peut être contraint de faire ce qu’elle ne prévoit pas ». D’autre part, les conséquences de la classification du détenu comme dangereux ou ayant une personnalité difficile ne se limiteront pas à sa liberté de mouvement ou à l’accès aux activités mais viendront concerner tous les aspects de la vie en détention et les conditions mêmes de l’exécution de la peine. Une telle stigmatisation est en effet de nature à perturber ses rapports avec les différents intervenants dans la prison (travailleurs sociaux, médecins, etc.) et surtout à interférer dans l’appréciation portée à son égard par les autorités en charge de l’application des peines. En définitive, le régime différencié vient décupler les pouvoirs que détient l’administration sur l’individu incarcéré et accroître très nettement les risques d’arbitraires.
Recommandation n°32 : La CNCDH recommande le maintien des critères actuels de répartition des condamnés figurant dans l’article 717-1 du Code de procédure pénale et la suppression du critère de dangerosité prévu par l’article 51 du projet de loi.

8. Les mineurs (articles 25 à 27 et article 53)
Le manque général d’ambition du texte touche également le cas particulier des mineurs détenus. En effet, seules trois dispositions du projet de loi portent de manière spécifique sur les mineurs (articles 25, 26, 27). Dans ses textes antérieurs, la CNCDH déplorait déjà l’éparpillement des normes législatives et réglementaires applicables aux mineurs détenus [102].
La situation n’ayant pas changé aujourd’hui, le projet de loi pénitentiaire devrait être l’occasion de clarifier le régime applicable aux mineurs détenus en regroupant les dispositions normatives, en les rendant conformes entre elles, ainsi qu’avec les engagements internationaux de la France en matière de droits de l’enfant, comme la Convention internationale sur les droits de l’enfant (CIDE), les Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté ou encore les Règles minima des Nations Unies concernant l’administration de la Justice pour mineurs (dites Règles de Beijing). Une telle entreprise répondrait aux objectifs de cohérence et de lisibilité, reconnaîtrait explicitement la valeur juridique des conventions ou règles internationales en matière des droits de mineurs détenus dans le système normatif français, et permettrait d’élever au niveau législatif de nombreuses dispositions adoptées jusque-là par voie réglementaire. Au contraire, le projet de loi énonce qu’un décret en Conseil d’Etat viendra préciser les modalités d’application de ce maigre chapitre sur les droits des détenus, mineurs inclus.
La formulation retenue dans l’article 25 du projet de loi selon laquelle « l’administration pénitentiaire garantit aux mineurs détenus le respect des droits fondamentaux reconnus à l’enfant » a le mérite de rappeler clairement l’existence de droits fondamentaux pour les mineurs détenus, ainsi que de faire peser une obligation positive sur l’administration pénitentiaire pour en garantir l’effectivité, contrairement à l’article 10 précédemment étudié [103]. Il est toutefois regrettable que cette affirmation positive des droits fondamentaux des mineurs détenus ne soit pas suivie de leur énumération ou d’un renvoi explicite aux sources internes et internationales les consacrant.
La convention internationale relative aux droits de l’enfant [104] stipule que la privation de liberté d’un mineur doit s’effectuer « avec humanité et avec le respect dû à la dignité humaine, et d’une manière tenant compte des besoins des personnes de son âge ». La CNCDH regrette que le projet de loi ne contienne pas un chapitre spécifique et détaillé, regroupant les dispositions applicables aux mineurs et tenant compte des textes adoptés antérieurement, qui tiendrait compte du fait que « quelle que soit la raison pour laquelle ils ont pu être privés de liberté, les mineurs sont intrinsèquement plus vulnérables que les adultes » et requièrent donc « une vigilance particulière pour protéger de manière adéquate leur bien-être physique et mental » [105]. Or, ici, la particularité de la prise en charge des mineurs est uniquement mise en évidence dans l’article du projet de loi traitant du régime disciplinaire (article 53), ce qui reflète l’esprit répressif de la loi. La spécificité de la population carcérale des mineurs vaut en réalité pour tous les aspects de la vie en détention, et en particulier l’hygiène et l’hébergement, la santé physique et psychologique, le droit au recours, ou le maintien des liens familiaux comme souligné dans l’étude antérieure de la CNCDH [106].
Ainsi, conformément à l’exposé des motifs, la situation des mineurs détenus est régie par les mêmes règles que celle des majeurs détenus « sauf dispositions spécifiques » [107]. Le projet de loi pénitentiaire est donc un texte généraliste, s’appliquant aux mineurs par défaut, ce qui est extrêmement regrettable au regard des spécificités qui caractérisent la population des mineurs incarcérés. Ainsi, les critiques formulées dans la présente étude à l’égard des dispositions du projet de loi pénitentiaire concernant les adultes s’appliquent, a fortiori, aux mineurs, et cela de manière même plus intense en raison des besoins particuliers des mineurs qui aggravent les conséquences déjà négatives de mesures restrictives ou néfastes.
En outre, il est essentiel que le projet de loi rappelle que la détention d’un mineur ne constitue qu’une mesure de dernier recours, prise seulement pour une période minimum nécessaire et limitée à des cas exceptionnels [108]. Il est effectivement primordial que la loi pénitentiaire explicite le fait, qu’en ce qui concerne les mineurs, la détention ne doit être décidée qu’après le prononcé d’autres peines. L’inefficacité de ces dernières doit d’ailleurs interpeler les professionnels qui ont pris en charge ce mineur sur la réponse la mieux adaptée. De même, la prise en compte systématique de l’intérêt supérieur de l’enfant devrait être rappelée, conformément à l’article 3.1 de la CIDE qui prévoit que « dans toutes les décisions qui concernent les enfants qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».
Recommandation n°33  :
1. La CNCDH demande que la loi reconnaisse la spécificité de traitement des mineurs détenus et consacre le principe fondamental suivant lequel la détention d’un mineur ne doit être qu’une mesure de dernier recours.
2. En outre, la Commission souhaite que les dispositions prévues pour les majeurs soient examinées en tenant compte des spécificités des détenus mineurs et fassent l’objet d’adaptations nécessaires.
3. Par ailleurs, la CNCDH souhaite que la loi s’inspire des principes énoncés dans les Règles des Nations Unies pour la protection des mineurs privés de liberté et autres instruments internationaux en matière d’incarcération des mineurs.
4. La CNCDH rappelle ses travaux antérieurs sur les droits des mineurs détenus [109].
La situation particulière des mineurs étrangers devrait être traitée dans des dispositions spécifiques dans le projet de loi. En effet, dès leur arrivée en détention, les détenus mineurs étrangers doivent faire l’objet d’un signalement en vue de leur droit à l’obtention d’un titre de séjour. Toutes les démarches administratives doivent être réalisées avant leur majorité afin d’éviter toute situation illégale et permettre ainsi un suivi dans le cadre de la formation, de la recherche d’un travail, de la préparation à la sortie ou de tout autre projet socio-éducatif.
Recommandation n°34 : La CNCDH recommande que l’ensemble des personnels pénitentiaires soit sensibilisé à la spécificité de la situation administrative des mineurs étrangers. L’administration pénitentiaire doit prendre toute disposition nécessaire dans le but de les informer de leurs droits dans une langue compréhensible par eux et de leur permettre l’exercice effectif de leurs droits en matière de séjour.

9. La garantie des droits
9.1. La généralisation du droit au recours juridictionnel (absent du projet de loi)
Les restrictions liées aux impératifs de sécurité et au bon fonctionnement des établissements pénitentiaires ont justifié pendant longtemps l’impossibilité pour une personne détenue de contester une décision de l’administration pénitentiaire la concernant. Les décisions considérées comme des mesures d’ordre intérieur étaient insusceptibles de recours devant le juge administratif. Cette jurisprudence, aidée par la marginalisation du droit pénitentiaire au regard du droit commun, a fait l’objet de nombreuses contestations par les spécialistes de la question pénitentiaire [110] mais également par les parlementaires qui avaient condamné « la médiocre qualité du droit pénitentiaire [111] ». C’est dans ce contexte que depuis une dizaine d’années, la jurisprudence du Conseil d’Etat a évolué permettant aux détenus de présenter un recours pour excès de pouvoir contre un grand nombre de décisions de l’administration.
L’avancée jurisprudentielle a d’abord touché la sanction disciplinaire [112] et le placement à l’isolement [113] pour s’étendre aux décisions de déclassement, de transfert d’un établissement pour peine à une maison d’arrêt ainsi qu’à celles soumettant le détenu à des « rotations de sécurité » [114]. Les critères de la jurisprudence pour reconnaître une décision pouvant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir sont ceux de la nature de la décision ainsi que l’importance de ses effets sur la situation du détenu. L’interprétation de ces critères a évolué au fil du temps et a permis de rendre compte des conséquences matérielles et juridiques de nombreuses décisions de l’administration pénitentiaire. Sous l’influence de la jurisprudence européenne, la Haute juridiction française ne pouvait plus maintenir la légitimité du caractère discrétionnaire de certaines décisions.
Cependant, d’autres décisions ayant des effets sensibles sur le détenu sont toujours considérées comme des mesures d’ordre intérieur. Sont considérées comme des mesures d’ordre intérieur, la décision de transfert d’un détenu d’une maison d’arrêt à un établissement pour peine ou entre établissement pour peine [115], le refus d’acheminer le courrier d’un détenu à un autre détenu [116], la décision de refus de classement [117], le refus de changement de cellule.
L’irrecevabilité du recours contre les mesures d’ordre intérieur en matière pénitentiaire « est jugée indispensable au fonctionnement de la prison, car destinée à faire obstacle au développement d’un contentieux susceptible de compromettre l’exécution d’une situation pénale, dans laquelle il est particulièrement souhaitable de garantir le maintien de l’ordre et la cohésion interne » [118]. Cependant l’administration pénitentiaire ne peut s’affranchir des principes fondamentaux au motif du bon fonctionnement du service. Ce dernier doit s’adapter comme il en est déjà contraint face aux récentes avancées jurisprudentielles. Il ne s’agit pas de remettre en cause la sécurité des établissements mais de prévoir pour toutes personnes détenues la possibilité de contester une décision emportant des conséquences sur sa situation personnelle ou familiale. Par exemple, un détenu faisant l’objet d’un transfert d’un établissement pour peine à un autre, et étant temporairement placé en maison d’arrêt en attente d’une place libre dans l’établissement de destination, peut attendre pendant des mois, lui faisant ainsi perdre le bénéfice de la poursuite de ses activités liées à sa réinsertion (travail, enseignement scolaire, formation professionnelle). Dans cette situation, le détenu ne dispose d’aucun droit subissant les effets négatifs de la décision.
Au regard de l’accroissement significatif du nombre de décisions pouvant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, il paraît impératif que le droit au recours juridictionnel des détenus soit encadré par la loi. L’Assemblée nationale précisait dès 2000 à cet égard que « c’est au législateur que devrait revenir la responsabilité de déterminer les décisions faisant grief et susceptibles de recours » [119]. L’insécurité juridique au travers de laquelle les détenus voient leurs droits garantis en fonction des avancées jurisprudentielles est contraire au principe de légalité. Le droit pénitentiaire doit répondre aux exigences de clarté et de prévisibilité. La loi doit donc préciser que le pouvoir discrétionnaire de l’administration pénitentiaire ne peut être utilisé que dans des domaines n’ayant aucune conséquence sur la situation du détenu.
L’application effective de ce droit fondamental nécessite de prendre en compte les spécificités du service public pénitentiaire afin d’encadrer les décisions discrétionnaires de l’administration. Il est évident que l’ouverture des recours juridictionnels a une conséquence sur les tribunaux administratifs dont l’encombrement fait déjà obstacle au rendu d’une décision rapide et utile. D’où la nécessaire adaptation de l’administration pénitentiaire à la garantie effective du principe de droit au recours. La Commission parlementaire Canivet proposait, à ce titre, un aménagement des procédures d’urgence devant le juge administratif [120].
Recommandation n°35 : La CNCDH demande que la loi prévoie la possibilité pour tout détenu de bénéficier d’un droit de recours effectif contre toutes les décisions administratives individuelles affectant sa situation ou son régime de détention ; ce recours doit être audiencé dans un délai raisonnable.

9.2. La mise en oeuvre d’un contrôle extérieur indépendant (article 28)
Il faut reconnaître l’avancée positive que représentent l’extension du droit de visite aux parlementaires européens [121] et la mise en place du Contrôleur général des lieux privatifs de liberté. Ce dernier vise à appliquer les dispositions du Protocole additionnel à la Convention des Nations Unies contre la torture et les traitements cruels, inhumains ou dégradants, répondant ainsi à la nécessité, exprimée par diverses instances, d’un contrôle extérieur indépendant permanent des établissements pénitentiaires.
Toutefois, il est regrettable que cette nouvelle procédure ne fasse l’objet d’aucune mention dans le projet de loi pénitentiaire. La loi du 30 octobre 2007 instituant un Contrôleur général des lieux de privation de liberté [122], renvoie pour assurer l’efficacité d’un tel contrôle, à des obligations des « autorités responsables du lieu de privation de liberté » pour accepter les visites inopinées du contrôleur, répondre à ses demandes d’information, lui donner accès à « toute personne dont le concours lui paraît nécessaire » et répondre à ses observations, le cas échéant. Or, parce que le champ de compétence du Contrôleur s’étend à tous les lieux privatifs de liberté, la loi de 2007 ne précise pas quelle est la nature de l’autorité compétente pour chaque lieu. En l’espèce, s’agissant des prisons, c’est à l’administration pénitentiaire qu’incombe ces responsabilités nouvelles d’accepter et de collaborer pleinement avec un tel contrôle. Il aurait été pour le moins utile, afin d’assurer l’efficacité et l’effectivité de ce dispositif, de mentionner ce contrôle dans le présent projet de loi et de rappeler les obligations de l’administration pénitentiaire.
Recommandation n°36  : La CNCDH recommande que la loi intègre les dispositions utiles de l’action du Contrôleur général des lieux privatifs de liberté et précise les obligations en découlant pour l’administration pénitentiaire.
Le projet de loi, dans son article 28, prévoit le remplacement des commissions de surveillance par des comités d’évaluation institués auprès de chaque établissement pénitentiaire dont la mission consistera à « évaluer les conditions de fonctionnement de l’établissement » et le cas échéant, de faire des propositions pour « remédier aux difficultés engendrées par le surencombrement » [123]. En outre, une commission de suivi des politiques pénitentiaires est instituée dans chaque département afin d’examiner la politique conduite par les services pénitentiaires. Selon l’exposé des motifs, elle est composée de « l’ensemble des responsables des services de l’État, des collectivités territoriales et des partenaires participant au service public pénitentiaire et sera présidée conjointement par le préfet et les chefs de cour ou de juridiction » [124]. La participation de la société civile n’y est pas mentionnée ce qui est fortement regrettable au regard de l’expertise dont elle dispose ainsi que de l’importance de l’implication du monde extérieur dans le contrôle et l’évaluation du milieu carcéral.
Recommandation n°37 : La CNCDH demande que la composition des conseils d’évaluation (ancienne commission de surveillance), d’une part, et des commissions de suivi des politiques pénitentiaires, d’autre part, intègre la société civile.

9.3 L’accès au droit et le droit à l’information
9.3.1. Accès au droit (absent du projet de loi)
La loi du 29 juillet 1998 d’orientation relative à la lutte contre les exclusions « tend à garantir sur l’ensemble du territoire l’accès effectif de tous aux droits fondamentaux dans les domaines de l’emploi, du logement, de la protection de la santé, de la justice, de l’éducation, de la formation et de la culture, de la protection de la famille et de l’enfance ». Toute personne, quels que soient son âge, son sexe, sa nationalité, son niveau de vie ou le lieu où elle habite, doit ainsi pouvoir, en dehors de tout procès, connaître ses droits et ses obligations et être informée sur les moyens de les faire valoir.
Or, la Commission d’enquête de l’Assemblée nationale, dans son rapport du 28 juin 2000 soulignait qu’« on ne peut imaginer qu’il y ait deux qualités de normes selon qu’il s’agit d’un citoyen libre ou d’un citoyen détenu. La garantie des droits est la même, le détenu n’étant privé que de sa liberté d’aller et venir » [125]. La loi du 29 juillet 1998 énonce par ailleurs que « les personnes condamnées à une peine d’emprisonnement ont droit pendant l’exécution de leur peine à une information sur leurs droits sociaux de nature à faciliter leur réinsertion », montrant ainsi le lien qu’il est possible d’établir entre l’accès au droit et l’aide à la réinsertion. Or, en pratique, non seulement le détenu est entièrement soumis et dépendant de l’ordre carcéral dans lequel il est placé, la règle de droit étant sa seule protection, mais l’incarcération est également source de ruptures et de conflits (notamment rupture du contrat de travail, rupture avec la famille, rupture locative, difficultés de renouvellement des titres de séjour). Le monde carcéral est un milieu fermé qui favorise l’isolement social et au sein duquel les détenus méconnaissent leurs droits et les différents interlocuteurs auxquels ils peuvent s’adresser pour régler des litiges. En outre, la personne détenue est, par principe, dans l’impossibilité de se déplacer pour effectuer ses démarches juridiques. Force est donc de constater que la personne détenue, à laquelle le droit s’applique, comme à toute autre personne, a un besoin évident et spécifique d’accéder à ses droits. Ajoutons que l’accès effectif au droit constitue l’un des modes de traitement des difficultés sociales et une aide vers la réinsertion.
Si le décret du 13 avril 1999 crée, dans chaque département, un service pénitentiaire d’insertion et de probation, en lui confiant, parmi d’autres, la mission de favoriser l’accès au droit, les conseillers d’insertion et de probation sont souvent dans l’impossibilité technique et matérielle de remplir cette fonction, faute de compétences spécifiques et de temps. La réalité démontre ainsi la nécessité de développer des systèmes d’assistance juridique adaptés à la spécificité et aux contraintes liées aux établissements pénitentiaires. C’est pour cette raison que depuis 2000, plusieurs établissements pénitentiaires [126] ont été dotés de structures d’accès au droit, composés de juristes et d’avocats, dont les missions principales sont l’accueil et l’assistance dans l’accomplissement des démarches liées à l’exercice d’un droit, l’information des détenus et de leurs proches quant à leurs droits et obligations en matière civile, administrative ou sociale et l’orientation vers les organismes chargés de la mise en oeuvre de ces droits.
Dans les établissements où de telles structures existent, les demandes des personnes détenues sont très nombreuses en matière d’information et d’assistance juridique [127]. Ce succès atteste des besoins réels des personnes détenues mais souligne également les difficultés d’être informé de ses droits en milieu carcéral. Il faut également souligner que les établissements pénitentiaires au sein desquels sont implantées ces structures se montrent généralement satisfaits de leur présence, tant concernant la réalisation de leurs objectifs propres, en étroit partenariat avec les différents services pénitentiaires, que dans le rôle qu’elles jouent à la pacification de la détention. Par conséquent, on ne peut que regretter qu’ait été supprimée du projet de loi pénitentiaire la consécration de l’aide à l’accès au droit des personnes détenues, prévue à l’article 7 de l’avant-projet.
Recommandation n°38 : La CNCDH recommande que soit affirmé dans la loi le droit de toute personne détenue de bénéficier de consultations et d’assistance juridiques en vue notamment de l’informer de ses droits et de l’aider à les faire valoir. Elle préconise le renforcement de structures d’accès au droit dans les établissements pénitentiaires existants et futurs.

9.3.2. Droit à l’information (absent du projet de loi)
La CNCDH constate qu’aucun article du projet de loi ne prévoit expressément un droit à l’information, qui doit être accordé à chaque détenu, et lequel était consacré dans la précédente version du texte, et s’interroge donc sur son existence. Dès l’arrivée dans l’établissement pénitentiaire et tout au long de la détention, l’administration pénitentiaire doit s’assurer que le détenu est informé des droits liés à sa situation carcérale et des voies de recours et requêtes dont il dispose.
Par ailleurs, la CNCDH insiste sur le fait que les détenus étrangers doivent faire l’objet d’une information de leurs droits dans une langue qu’ils comprennent. Ils tiennent à mettre l’accent sur l’ensemble des difficultés rencontrées au cours de leur détention et notamment concernant le renouvellement de leur titre de séjour. Conformément à ce qui était prévu dans l’avant-projet de loi, la transmission aux étrangers des documents dans une langue qu’ils comprennent (règlement intérieur, informations sur l’accès aux droits notamment) est essentielle, la charge financière de la traduction incombant à l’administration pénitentiaire qui doit dès lors recevoir les ressources nécessaires.
Recommandation n°39 : La CNCDH souhaite que dans le cadre des formations dispensées au personnel pénitentiaire une attention particulière soit portée sur les problématiques liées aux détenus étrangers. Par ailleurs, outre la généralisation du livret d’accueil dans une langue que les détenus étrangers peuvent comprendre, elle recommande que toutes dispositions nécessaires soient prises pour les informer de leurs droits et leur assurer ainsi un accès effectif aux soins, au travail et aux activités culturelles, sportives et de loisirs.