LES LIENS FAMILIAUX AU REGARD DU DROIT EUROPEEN
Georgia Bechlivanou

Dans un premier temps, la famille n’a intéressé le champ de recherches criminologiques et pénitentiaires que comme cadre explicatif des causes de la délinquance : la famille serait-elle un facteur criminogène ? Dans un second temps, elle l’a intéressé dans le cadre du traitement des détenus : serait-elle un agent de traitement et comment alors l’y associer de manière la plus positive et efficace ? C’est plus tard, dans le cadre d’études sociologiques sur la politique familiale et la politique de lutte contre l’exclusion que la famille a attiré l’attention également en tant qu’institution à protéger. La protéger contre les effets de la délinquance mais aussi de la punition, notamment contre les effets de la prison. De telles études ayant rendu évident que la prison amplifie la désocialisation et l’exclusion signifiées par l’acte délinquant, l’objectif de la politique familiale et de lutte contre l’exclusion a été centré sur la détermination des moyens permettant de limiter ces effets pour le détenu mais aussi pour sa famille afin de ne pas ajouter aux victimes de l’infraction, celles de la détention en victimisant les familles des détenus.

C’est dans le cadre de cette double politique sociale que la protection des familles des détenus est de leurs liens est devenue un but en soi. Mais il ne faut pas oublier que ce but est également une exigence juridique. La famille est protegée par deux principes de droit pénal des pays européens : celui de légalité des peines et celui de personnalité des peines. Selon le premier, qui vise l’auteur de toute infraction pénale, aucune personne ne doit subir une sanction qui ne soit strictement prévue par la loi. Tout en visant à protéger le sujet de la sanction pénale, ce principe contribue fortement à la protection de la famille. Il commande qu’une peine, lorsqu’elle ne consiste pas à la privation ou restriction des droits familiaux, ne doit pas comporter de conséquences pour la famille. Le second principe, celui de personnalité des peines, est spécialement élaboré pour la protection de la famille. Il commande que les effets de la peine ne doivent pas s’étendre à la famille et aux proches d’un condamné. En plus de ces deux principes, le respect de la vie familiale est reconnu comme un droit fondamental au niveau européen. Ce fût avec la judiciarisation des droits de l’homme en Europe notamment sous l’impulsion de l’application de la Convention européenne des droits de l’homme. Le respect de la vie familiale fait partie des droits que consacre l’article 8 de cette Convention : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance ». Ce qui est également important à propos de la protection européenne, c’est qu’au nom du principe d’universalité des droits de l’homme, toute personne, y compris un détenu, quel que soit le motif de sa détention, a droit au respect intégral des droits consacrés par la Convention. C’est en cela que le droit au respect de la vie familiale est commun au détenu et à sa famille. C’est à dire qu’indépendamment de toute considération pénologique ou pénitentiaire, la protection de la vie familiale constitue en vertu de l’article 8 de la Convention une obligation juridique des autorités nationales. Dès lors tout manquement ouvre un droit de recours à la fois au détenu et à sa famille et doit être sanctionné.

C’est en ayant à l’esprit ces données sociologiques et juridiques que la prison en tant que sanction pénale se met devant des défis insolubles. Tant ses effets extensifs sociaux, affectifs, économiques et juridiques sur la famille sont flagrants.

En effet la doctrine s’accorde pour reconnaître que la prison est une peine familiale. Pour des auteurs les plus autorisés, comme M. Ancel, la prison est une peine « aberrante » : « elle n’atteint pas seulement le délinquant mais aussi sa famille, ses proches, ses enfants, lesquels souffriront parfois plus que lui de la condamnation qui le frappe et de la ségrégation qu’elle opère. Quoi qu’on fasse cet individu n’est pas un être isolé, et il est fallacieux de vouloir l’isoler fictivement, en face de son acte, lui aussi détaché de sa personne [1] ». « La famille se sent enfermée au-dehors », écrivait un auteur américain, G. de Coninck [2], au vu des résultats d’une enquête concernant les effets de la prison sur la famille. Cette critique est récemment renouvelée, en Europe par F. Tulkens, juge à la Cour européenne des droits de l’homme. Dans le rapport qu’elle a présenté au Conseil de l’Europe, en 1997, en vue de la préparation du projet d’une Recommandation par l’Assemblée parlementaire, elle soulignait que le respect du principe de personnalité de peines, « parait illusoire », car « les difficultés vécues au sein de la famille constituent de véritables peines accessoires à la peine principale privative de liberté [3] ». Enfin, une étude menée en 2000 en France par le Credoc, confirme les effets multiples de la prison sur la famille. Elle entraîne la dégradation des liens du détenu avec sa famille et des liens de celle-ci avec son environnement. La détention entraîne pour la famille des coûts sociaux (isolement, mise à l’écart des familles de détenus par leur environnement familial, amical et de voisinage), des coûts financiers (appauvrissement par les frais générés par l’entretien des liens avec le détenu ajouté à la perte des ressources par l’incarcération de celui-ci), des coûts psychiques (angoisse, sentiment de culpabilité, de honte, de troubles chez les enfants). Et nous allons voir que la détention entraîne, de surcroît, des effets également juridiques altérant les droits familiaux. Effets qui rendent encore plus flagrante la violation aussi bien des deux principes de droit pénal susmentionnés que la violation du droit au respect de la vie familiale en tant que droit de l’homme fondamental.

La violation de ces principes est devenue plus visible et identifiée au fil de la jurisprudence de la Cour du Conseil de l’Europe relative à l’application du droit au respect de la vie familiale et d’autres droits connexes consacrés par la Convention européenne des droits de l’homme. En même temps l’œuvre de cette Cour combiné avec celle d’autres organes du Conseil de l’Europe (qui regroupe actuellement 40 pays), fait de cet organisme le lieu privilégié de formation des principes directeurs relatifs à politique pénale, pénitentiaire et familiale communs en Europe. Ces principes sont guidés par l’objectif de limiter les effets négatifs de la prison sur la famille. En effet, outre la Cour, deux autres organes du Conseil de l’Europe œuvrent dans le même sens : l’Assemblée parlementaire, qui est un organe politique, et le Comité des Ministres, qui est un organe exécutif. Ils œuvrent à travers des Recommandations ou des Résolutions. Concernant l’œuvre de ces deux derniers, il est à noter que dans la Recommandation de base, que constituent les Règles pénitentiaires adoptées par le Comité des Ministres en 1987 (en révision de celles de 1973), la famille n’occupe qu’une position marginale. Une seule disposition lui est consacrée. Celle de la règle 43.1 et 2 qui prévoit seulement la possibilité pour la famille de communiquer et recevoir des visites et d’encourager les congés pénitentiaires [4]. Il a fallu attendre 2000, et l’accroissement de l’intérêt de l’Assemblée parlementaire pour les questions pénales et pénitentiaires, pour que des Recommandations soient consacrées spécialement aux problèmes générés par la détention sur la famille du détenu et ses liens avec lui. Il s’agit de deux Recommandations de l’Assemblée parlementaire : la Recommandation 1340 (1997) relative aux effets de la détention sur les plans familial et social et la Recommandation 1469(2000) sur Mères et bébés en prison. Dans la première, l’Assemblée reconnaît que la détention pose de multiples problèmes d’ordre social, en particulier sur le plan familial et qu’elle garantit mal le principe de la personnalisation de la peine. Afin d’éviter la rupture familiale et, au moins, de réduire ses effets négatifs, elle recommande, entre autres, de recourir plus fréquemment à des peines non privatives de liberté et à des congés pénitentiaires, d’améliorer les conditions de visite en prison et de mettre en place de lieux d’intimité appropriés. Dans la seconde Recommandation, il est exposé que la prison ne constitue pas un milieu approprié pour les bébés et les jeunes enfants ; que les mères et leurs enfants devraient être considérés, comme des groupes particulièrement vulnérables en prison à l’instar des personnes âgées, gravement malades ou handicapées. Dès lors, il est recommandé, d’une part, de prendre toutes les mesures pour assurer les conditions de vie et soins les meilleurs possibles, et d’autre, de recourir à des sanctions non privatives de liberté autant que possible ou des modalités d’exécution de celle-ci évitant d’aller en prison.

Outre ces deux organes du Conseil de l’Europe, un autre est susceptible de contribuer à la protection des liens familiaux. Il s’agit du CPT (Comité pour la prévention de la torture). Ce dernier, qui est pluridisciplinaire, est mis en place spécialement pour la prévention de la torture dans tous les lieux fermés. Il exerce son influence par la publication des Rapports qu’il rédige après chaque visite d’un tel lieu (à condition que le gouvernement concerné ne s’oppose pas à une telle publication). Il peut alors exercer une influence sur la qualité des liens familiaux de manière indirecte en qualifiant de mauvais traitements les conditions d’accueil des familles, la vie des mères et leurs enfants en prison, s’il les considèrent assez mauvaises.

L’œuvre de ces trois organes (Comité des Ministres, Assemblée parlementaire, CPT) est préventive. Seule l’œuvre de la Cour à travers sa jurisprudence est de nature répressive et a force obligatoire à l’égard des autorités nationales. Elle est donc la seule à rendre obligatoire la limitation des effets familiaux de la détention et à offrir des moyens juridiques pour y parvenir. De ce fait c’est essentiellement sa jurisprudence relative aux droits familiaux consacrés par la Convention qui retiendra notre attention.

Précisons à propos de la Convention que, outre le « droit de mener une vie familiale normale » fondé sur l’article 8, d’autres droits contribuent à la protection de la vie familiale : les droits à l’intimité, à la sexualité [5] et à la procréation [6], qui trouvent leur siège également dans l’article 8 en tant qu’aspects de la vie privée, et a fortiori de la vie familiale ; le droit de se marier et de fonder une famille (art. 12) et le droit d’exercer les droits parentaux (art. 1 premier protocole). Ces droits étant reconnus au détenu et à sa famille, leur respect peut être invoqué soit par l’un ou l’autre, soit par les deux en même temps (le détenu et un ou plusieurs membres de sa famille). Toute restriction de ces droits peut être analysée comme ingérence qui doit alors être justifiée conformément aux exigences européennes. C’est à dire, elle doit être prévue par une loi, poursuivre des buts légitimes (ceux prévus par la Convention), être proportionnée à ces buts, et être nécessaire dans une société démocratique.

Avant de déterminer le contenu de ces droits, il est à rappeler que la CEDH garantit des droits de recours pour la violation des droits familiaux comme de tous les droits qu’elle consacre : un recours national (art. 13) et un recours européen (art. 34). L’exercice du premier est la condition préalable de l’exercice du second. L’article 13 oblige les Etats à ouvrir un droit de recours devant une instance nationale pour toute allégation de violation des droits en question. Ce recours peut être exercé devant une instance qui peut ne pas être nécessairement un tribunal. En revanche il est exigé que le recours soit efficace. C’est à dire, d’abord, que le recours doit être effectivement ouvert à l’intéressé en théorie et en pratique. Ainsi dans les matières où les détenus en France, bien qu’ayant le droit en théorie de former des recours administratifs, ceux-ci sont dans la pratique systématiquement rejetés au motif de « mesure d’ordre intérieur », on doit considérer qu’ils sont privés de droit de recours efficace. Deuxièmement, l’instance saisie doit être impartiale et indépendante. Troisièmement, elle doit disposer des pouvoirs de contrôle suffisamment larges et des pouvoirs de redressement de la violation efficaces. Autrement, l’intéressé peut être exempté de l’obligation d’épuiser les voies de recours internes (art. 35). Il peut alors exercer directement le recours européen prévu par l’article 34. Depuis la suppression de la Commission européenne des droits de l’homme (en 1998), ce recours s’exerce devant la Cour européenne des droits de l’homme, ci-dessous dénommée « Cour ». Il doit être exercé dans les six mois après l’épuisement du dernier recours ouvert en droit national ou après les faits dénoncés si un tel recours n’existe pas ou il est inefficace.

Il convient aussi de déterminer au préalable la notion de « vie familiale » au sens juridique. Ce qui caractérise cette notion est l’absence de définition juridique. La doctrine en France précise seulement que la famille est une notion composée des rapports interindividuels établis par le mariage, les filiations et l’autorité parentale [7]. Au sein de la jurisprudence européenne, la vie familiale se définit par l’application d’un nombre de critères déterminant les liens familiaux : des critères légaux, à savoir le mariage et la filiation, et des critères de fait comme la cohabitation [8] ou l’entretien des "rapports étroits [9]" ou des "rapports réguliers [10]".

Cette définition européenne est à double tranchant. Si elle permet d’étendre le champ de protection de la vie familiale à des personnes ne vivant pas ensemble, elle permet également de ne pas exiger de garantir la communauté de vie. Ce qui s’est avéré très pratique dans le cas des personnes détenues. La séparation entraînée par la détention n’est pas considérée comme une « ingérence » dans la vie familiale [11]. Cela signifie que cette conséquence familiale n’a pas besoin d’être justifiée par les autorités nationales par des motifs autres que la simple décision de justice de mise en détention. Cela, soulignons-le, déroge au principe que la Cour a établi en matière d’application des droits de l’homme dans la prison. C’est à dire que la détention en soi ne justifie aucune restriction des droits garantis par la Convention à part celle du droit à la liberté tel qu’il est garanti par l’article 5.

Aussi le droit à la vie familiale des détenus et de leurs proches est réduit à l’entretien et au développement des liens familiaux. En revanche, et en raison justement de cette séparation forcée, la Cour a mis l’accent sur les obligations positives des Etats en cette matière, c’est à dire aux obligations de « faire » et non pas de « s’abstenir ». La disposition de l’article 8 de la Convention « oblige l’Etat à aider autant que possible les détenus à créer et à entretenir des liens avec des personnes extérieures à la prison en vue d’encourager la réadaptation des détenus à la société ». C’est en ayant à l’esprit le rôle essentiellement de la Cour, et accessoirement celui des autres organes mentionnés du Conseil de l’Europe, que nous allons déterminer la protection actuellement assurée au sein du Conseil de l’Europe des droits familiaux (I) et les conséquences que celle-ci implique sur les liens familiaux (II). [12].

I. La garantie européenne

Le droit au respect de la vie familiale est consacré au sein de la jurisprudence européenne comme le « droit de mener une vie familiale normale ». C’est en ces mêmes termes que ce droit est également consacré en droit français en tant que droit de valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 13 août 1993. Cette instance a affirmé que font partie des « libertés et droits fondamentaux de valeur constitutionnelle », la liberté du mariage et le droit de mener une vie familiale normale [13].

Il convient de déterminer les moyens mis à la disposition des détenus et de leurs familles pour respecter leurs droits (A) et l’étendue de la garantie assurée aux droits familiaux (B).

A. Les moyens d’entretien et de développement des liens familiaux

La première remarque à faire est que les moyens dont la protection est exigée par la Cour sont limités par rapport aux moyens garantis par les droits nationaux et recommandés par les autres organes du Conseil de l’Europe. Dans la plupart des droits nationaux, les moyens mis à la disposition du détenu et de sa famille pour entretenir et développer leurs liens sont la correspondance, les visites, le téléphone, les congés, les permissions de sortir et, dans certains, des régimes de semi-liberté. Or la Cour rend obligatoire uniquement la protection de la correspondance et des visites. Elle n’y inclut même pas les congés familiaux qui sont pourtant recommandés par le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe depuis 1987 (disposition n°43.1-2, des Règles pénitentiaires européennes de 1987).

A propos des congés, la Cour a, dans l’affaire Boyle et Rice, exprimé des doutes « sur la plausibilité de la doléance, estimant que la Convention ne garantit pas à un détenu le droit à recouvrer sa liberté par des congés de ce genre au foyer ». En fait aussi bien les congés que les mesures de semi-liberté et de permissions de sortir sont considérés comme des modalités d’exécution de la peine. Demeurent de ce fait hors du champ de la protection de la Convention. Leur application relève de la politique pénale et pénitentiaire de chaque Etat. Elle est donc laissée à leur pouvoir discrétionnaire. Même en cas d’événements familiaux graves (maladie grave des proches ou décès), la Cour a recours à des arguments d’ordre humaniste pour inciter les Etats à adopter de telles mesures.

En revanche sont expressément garantis la correspondance et les visites dont nous allons voir quelle est la garantie effective assurée par la jurisprudence européenne.

B. La garantie assurée aux droits familiaux

En ce qui concerne la garantie de la correspondance et des visites familiales, la première remarque à faire est que la famille apparaît comme une institution faible par rapport à la justice ou la religion. La correspondance familiale jouit de la même protection que celle à caractère privé (1). Seules les visites jouissent d’une protection mieux adaptée à la famille (2).

1. Protection identique de la correspondance familiale et de la correspondance privée

Ce qui caractérise la position de la Cour concernant la correspondance des détenus est que, d’une part, elle met l’accent sur l’importance que représente ce moyen de communication vu la séparation physique et l’éloignement entraînés par la détention : « Pour mesurer le degré tolérable, il ne faut pas oublier que la possibilité d’écrire et de recevoir des lettres représente parfois, pour le détenu, le seul lien avec le monde extérieur [14] ». De ce fait, elle renforce l’obligation positive des Etats d’assurer l’exercice de ce droit. Elle exige précisément de faciliter autant que possible la correspondance : en s’abstenant de limiter le nombre et la fréquence des lettres et le cercle des correspondants ; en considérant que les détenus les plus démunis devraient bénéficier d’une aide financière pour pouvoir exercer leur droit de correspondre ; et en assurant une expédition du courrier effective et rapide.

Cependant la jurisprudence de la Cour relative à la correspondance montre qu’elle admet des limitations importantes par rapport à l’extérieur : « Les exigences normales et raisonnables de la détention » justifient des « ingérences plus amples à l’égard d’un détenu que d’une personne en liberté [15] » ; En fait, les seuls aspects qui jouissent d’une protection efficace sont la non limitation du nombre et de la fréquence du courrier et son expédition et distribution rapide et effective. Le détenu doit pouvoir écrire autant de lettres et aussi souvent qu’il le souhaite. Quant à la rapidité, à part de légers retards, les autres retards sont considérés comme des ingérences dans l’exercice de la correspondance qui doivent alors être justifiés. Enfin la rétention du courrier ne peut jamais être justifiée. Seule la censure peut l’être. Ce qui nous amène aux aspects faibles de la protection de ce droit à l’égard des détenus et de leurs familles.

D’abord, la correspondance ne bénéficie pas de la protection du secret. Car la censure pour être circonscrite, suppose l’ouverture des lettres. En effet contrairement à la correspondance avec les représentants de la justice et des différentes religions, celle avec la famille ne jouit pas de la protection du secret. L’ouverture et la lecture des lettres ne sont même pas analysées comme des ingérences dans l’exercice du droit au respect de la correspondance [16]. L’une et l’autre sont considérées comme des « contrôles normaux » eu égard aux « exigences normales raisonnables de la détention [17] », selon la propre expression de la Cour. Cela signifie que les autorités nationales n’ont pas à justifier dans chaque cas d’espèce la nécessité de violer le secret de la correspondance. Celle-ci jouit uniquement d’une certaine protection de la liberté d’expression. Une « certaine protection » car, certes la jurisprudence européenne, et cela mérite d’être souligné, exige de limiter au maximum la censure du courrier des détenus et de leurs correspondants. Mais en même temps elle élargit les motifs de censure en reconnaissant des motifs de censure propres à la prison (contenu répréhensible au regard du but de la détention et du maintien du bon ordre de l’établissement [18], commentaires de l’infraction à l’origine de la détention, intérêt de l’enfant). Ce qui mérite également d’être souligné c’est qu’elle exige qu’une critique des conditions de détention [19] et du comportement du personnel [20] soit permise même si elle est exprimée à des termes agressifs et moqueurs. Ainsi la Commission avait estimé que le recours à de tels termes doit être compréhensif vu le climat de tension dans lequel vivent les détenus [21]. Elle a également estimé que le délit de diffamation du personnel pour des propos exprimés dans une correspondance privée ne peut pas être constitué dès lors qu’il s’agit d’un moyen de communication privée non destiné à la publication [22].

Quant au cercle des correspondants, il n’est pas non plus illimité. La Cour admet certaines limitations. Elle reconnaît la légitimité des interdictions de correspondre avec des membres de la famille s’ils sont témoins dans le procès [23]. ainsi qu’avec les enfants dès lors qu’elle s’inspire de la protection de l’intérêt de l’enfant [24].

Bref la protection dont jouit la correspondance familiale ne se distingue guère de celle dont jouit le reste de la correspondance privée. Seule la jurisprudence concernant les visites tient compte des particularités des liens familiaux.

2. Protection des visites familiales légèrement renforcée par rapport aux visites privées

Les visites présentent une importance cruciale pour les liens familiaux dès lors qu’en dépendent le maintien mais aussi la création de nouveaux liens. Or nous allons voir que l’étendue de la garantie des visites est assez limitée. Le seul aspect garanti est le pouvoir d’effectuer des visites. Ne sont garantis ni leur fréquence ni leur intimité ni les conditions dans lesquelles elles se déroulent.

La protection du pouvoir d’effectuer des visites

Les obligations faites aux autorités nationales relatives aux visites concernent celles d’accorder un permis de visite et de faciliter les visites.

- Obtenir un permis de visite. Selon la jurisprudence européenne, refuser de délivrer un permis ou simplement le retarder constituent des limitations dans le respect de la vie familiale. Un Etat doit alors les justifier conformément aux exigences européennes. C’est ainsi qu’avait jugé la Commission à propos du refus d’un juge d’instruction français d’octroyer à une famille un permis de visite durant plus d’un an [25].

- Proximité du lieu de détention au domicile familial. Tout en affirmant que la Convention ne garantit pas au détenu la liberté de choisir le lieu de sa détention dans un pays donné, la Commission avait estimé que le choix du « lieu de détention d’un prisonnier a son importance » au regard, notamment, du respect de ses droits à la vie familiale et à la vie privée [26]. Un lieu de détention assez éloigné du domicile familial peut être analysé comme une ingérence dans l’exercice de ces droits et comme facteur compromettant le rôle de la famille dans la réinsertion des détenus. Ainsi la Commission avait estimé que le refus de transférer un détenu dans une prison proche du domicile de sa fiancée « constitue une ingérence dans le respect de la vie privée », compte tenu des objectifs assignés à la détention, notamment celui de l’encouragement à la réadaptation sociale [27].

- Information préalable et à temps d’un transfèrement. C’est pour éviter des visites inutiles que la Commission a reconnu un tel droit à la famille lorsqu’une visite est programmée. En effet, selon cette instance, les transfèrements décidés et exécutés sans consultation préalable du registre des visites programmées constituent une ingérence dans le droit du détenu au respect de sa vie familiale dans la mesure où les transfèrements effectués dans de telles conditions ne permettent pas d’empêcher une visite infructueuse [28]. Le droit français contredit alors cette exigence européenne. L’article D 296 al. 2 CPP prévoit que la famille est informée du transfèrement dès l’arrivée à destination du détenu.

En revanche, la Cour n’a pas encore exigé de garantir ni une fréquence ni une durée minimale des visites. Ces deux aspects sont laissés à la politique pénitentiaire de chaque pays. Notons à ce propos, que cette instance a jugé suffisantes les visites d’une demi-heure par mois [29]. Ce qui est largement en deçà de la moyenne européenne qui est de 1/2h par semaine [30]. Par contre le refus d’accorder à un détenu le nombre ou la durée de visites prévus par le droit national est considérée comme une restriction qui doit alors être justifiée [31].

L’absence de protection de la qualité des visites

Constituent des lacunes graves au sein de la jurisprudence européenne l’absence également des garanties des conditions dans lesquelles se déroulent les visites. Ni les conditions matérielles des visites ni l’absence d’intimité ne sont considérées comme des éléments déterminants l’efficacité de la protection du droit au respect de la vie familiale. Dans l’affaire Boyle et Rice, où le premier requérant se plaignait de recevoir la visite de sa femme dans un parloir bondé et sous une surveillance étroite, la Cour, en suivant la conclusion de la Commission, a rejeté ces griefs pour défaut manifeste de fondement au motif que « de telles visites surveillées ne constituent pas une ingérence au sens de l’article 8 » [32]. En effet, aussi bien pour les visites que pour la correspondance, qu’elles soient familiales ou privées, Cour et Commission ont expressément accepté la dérogation au secret et à l’intimité, en justifiant une surveillance totale et continue au nom des exigences d’ordre et de sécurité de la prison. Pourtant, ces éléments sont essentiels pour que les visites constituent de véritables moments de vie familiale propres à maintenir et à développer les liens familiaux. Car, si encore concernant les conditions matérielles, il est difficile d’évaluer leur impact sur la dégradation de ces liens, en revanche l’impact du manque d’intimité est aisément mesurable. Outre le fait que l’intimité constitue en soi un aspect de la vie privée et familiale garanti par la Convention, elle est déterminante pour le respect de deux autres aspects de la vie privée et familiale : la vie sexuelle et la procréation.

La vie sexuelle fait partie des droits protégés par la Convention. Le droit d’établir des « relations de différentes sortes » avec d’autres personnes comprend « les relations sexuelles », et « le comportement sexuel se rapporte à un aspect intime de vie privée », a affirmé la Cour au fil de sa jurisprudence. Dès lors, chaque fois que l’Etat édicte des règles en ce domaine, il s’ingère dans la vie privée. Il doit, par conséquent, justifier cette ingérence au regard de l’article 8 § 2, faute de quoi ledit article est violé. Cependant concernant les détenus, tout en exprimant sa satisfaction d’avoir observé que dans certains pays de telles relations étaient prévues, la Commission s’est appuyée sur le constat que « la pratique générale dans les Etats Parties à la Convention est toutefois, pour le moment, de ne pas permettre les relations sexuelles en prison », pour justifier l’absence de telles relations dans les pays mis en cause devant elle.

Soulignons cependant que le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a, dans la règle n°68 de sa Recommandation R(98)7 relative aux aspects éthiques et organisationnels des soins de santé en milieu pénitentiaire, prévu qu’« il devrait être envisagé de donner aux détenus la possibilité de rencontrer leur partenaire sexuel sans surveillance visuelle pendant la visite ».

Quant au droit à la procréation, certes la jurisprudence européenne ne le considère pas comme un droit de protection absolue [33]. Elle ne va pourtant pas jusqu’à justifier des restrictions qui équivalent à la privation totale de sa garantie. Et certes pas celles qui consistent à l’empêchement forcé des relations sexuelles entre personnes pleinement consentantes.

Pourtant l’absence notamment d’intimité et des rapports sexuels entraîne incontestablement de multiples conséquences sur le maintien et le développement des liens familiaux.

II. Les Conséquences sur les liens familiaux

Si les conséquences sur la vie familiale large sont difficiles à évaluer, celles sur la famille nucléaire sont incontestables. La détention entraîne une détérioration des liens existants (A) et empêche le développement de nouveaux liens (B).

A. Mise en danger du maintien de la vie familiale

Les conséquences sur la vie familiale nucléaire sont incontestables dès lors qu’elles peuvent aller jusqu’à entraîner des modifications dans les statuts de couple (1) et dans les liens parentaux (2).

1. Mise en danger de la vie de couple

Parmi ces conséquences, certaines sont quasi automatiques. La condamnation à une peine supérieure à 10 ans (art. 243 C. civ. et 131-1 C. pén.) constitue une cause péremptoire de divorce pour faute. A savoir le seul constat d’une telle condamnation suffit à justifier le prononcé de la séparation de corps à ses torts. En réalité, en droit français, toute condamnation à une peine d’emprisonnement peut constituer une cause de divorce : une telle condamnation est considérée comme une faute portant atteinte à la solidarité d’honneur existant entre époux. Mais à la différence de la faute précédente, celle-ci est une faute facultative, laissée à l’appréciation du juge [34]. Enfin la séparation physique qu’entraîne la détention crée le motif légal de divorce pour rupture de vie commune. La durée d’une telle séparation est en droit français de plus de 10 ans.

D’autres conséquences sont liées à la qualité des liens entretenus par les détenus et leurs familles. Ainsi la privation d’intimité implique la privation des relations sexuelles. Ce qui rend impossible l’exercice du "devoir conjugal" qui, lui aussi, constitue un motif de divorce.

A ces conséquences s’ajoutent celles dépendant de l’évaluation de la dégradation du lien. Le mariage implique d’autres obligations. En effet outre la communauté de vie au sens de cohabitation physique, signe extérieur de la communauté de vie et le devoir conjugal au sens des relations sexuelles, la vie du couple comprend aussi la communauté de ménage au sens de secours et d’assistance matérielle et pécuniaire et du devoir conjugal qui comprend également les relations affectives et intellectuelles [35]. Le manquement à ces devoirs « graves ou renouvelés » constitue également une cause de divorce s’il « rend intolérable le maintien de la vie commune ». Or, si l’on peut encore considérer qu’un détenu peut accomplir son devoir d’assistance intellectuelle ou morale par la correspondance et les visites, il est difficile d’en dire autant du devoir de secours, d’assistance matérielle, de contribution aux charges du mariage ou du devoir des soins des enfants. Bien au contraire, le détenu devient une charge pour sa famille.

A part ces motifs légaux, des études ont montré que le conjoint en liberté subit des pressions économiques, sociales et psychologiques de la part de son entourage pour refaire sa vie. En effet, des études menées sur les conséquences de la détention sur la famille, ont produit des statistiques mettant en évidence que la détention provoque le divorce. Les résultats d’une de ces études menée par les Nations-Unies, au niveau international, en 1969, sont sans appel : la désagrégation du ménage, temporaire ou définitive, semble être une conséquence inévitable de la détention [36]. En Europe, 50% des divorces étaient demandés à la suite d’une peine de trois ans. Parmi les causes avancées figuraient la dégradation de la situation économique et affective ainsi que la pression de l’entourage incitant le conjoint à rechercher un autre partenaire. Cette étude soulignait encore une autre conséquence constatée sur des épouses des détenus : les difficultés économiques les poussaient à se prostituer [37]. Plus récemment, une étude de l’INSEE en France, a montré que le risque de rupture est très important. Lors du premier mois de l’incarcération, il est de 11%. Il est de 20% au cours des 12 premiers mois, et de 36% dans les cinq premières années [38].

Mais les conséquences de la détention sur la vie familiale ne s’arrêtent pas là. Elles peuvent atteindre également les liens parentaux.

2. Mise en danger des liens parentaux

Depuis que l’intérêt de l’enfant est érigé en critère supérieur par la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), le 26 janvier 1990, et que des droits sont reconnus aux enfants par cette même Convention ainsi que par la Cour européenne des droits de l’homme (notamment le droit de vivre avec ses parents, être élevé par eux et, à défaut, d’entretenir des liens effectifs), les atteintes de la détention en tant que fait et de son mode d’organisation sur les liens parentaux sont devenues encore plus incontestables. L’exemple du droit français apporte la preuve indéniable. La détention engendre des conséquences traduites par des modifications de l’autorité parentale qui peuvent aller de simples restrictions jusqu’à sa perte.

La détention en soi

L’affirmation par la Cour que la séparation entraînée par la détention ne s’analyse pas en une ingérence dans la vie familiale, déjà démentie par les conséquences que nous venons de voir sur la vie de couple, elle l’est encore par les conséquences sur les liens parentaux.

Premièrement, ainsi que le montre le droit français, la détention entraîne en soi des conséquences sur l’autorité parentale. Certes la détention ne justifie plus la privation de l’autorité parentale. La « garde conjointe » des enfants n’étant plus indispensable pour l’exercice de cette autorité [39], la Cour de cassation française a opéré un revirement de sa jurisprudence, en 1982, en la matière. Auparavant, elle reconnaissait que la détention entraînait la privation provisoire de l’exercice effectif de l’autorité parentale [40]. Actuellement, elle exige qu’il soit examiné, avant la prise d’une telle décision, si, malgré la détention, un parent détenu n’est pas en état d’exercer l’autorité parentale. Il n’empêche que la détention entraîne une restriction, et pas la moindre : elle prive le détenu du droit de garde de l’enfant. De surcroît, elle empêche de fait aux parents d’exercer nombre de leurs devoirs parentaux ne serait-ce que d’héberger l’enfant, lui rendre visite, assurer sa sécurité, sa santé, suivre sa vie scolaire.

Deuxièmement, de manière plus générale la détention va à l’encontre de l’intérêt de l’enfant. Cette contrariété a été soulignée, dès 1970, par l’ONU lors d’un congrès tenu à Genève. La Commission du développement social du Conseil Economique et Social des Nations-Unies avait affirmé que l’incarcération des parents serait contraire au droit de l’enfant à bénéficier du milieu affectif nécessaire à son développement psychologique, social et moral [41]. Elle fondait cette affirmation sur le constat des effets perturbateurs de l’incarcération sur la formation de la personnalité d’enfants [42], et sur la rupture des liens qui peut être définitive, surtout si la peine est de longue durée [43]. Cette position a donné lieu lors de l’adoption de la CIDE, à plusieurs dispositions qui concourent à la préservation de l’unité de la cellule familiale et, à défaut, à la préservation des liens familiaux dans l’intérêt de l’enfant : le droit d’être élevé par ses parents (art. 7 § 1), créant l’obligation pour les Etats de veiller à ce que « l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident... que cette séparation soit nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant » (art. 9 § 1) ; le droit de préserver ses relations familiales sans ingérence illégale (art. 8 § 1) ; le droit d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant (art. 9 § 3). La Cour européenne des droits de l’homme en se référant à ces dispositions, a depuis lors reconnu le droit de l’enfant d’être élevé par ses parents et de vivre avec eux [44]. A défaut de communauté de vie entre parents et enfants, elle reconnaît le droit de l’enfant de maintenir des contacts effectifs avec ses deux parents. La Cour a notamment eu l’occasion d’affirmer ce droit de l’enfant dans des cas où les parents ne vivent pas ensemble à cause du divorce ou d’expulsion d’un parent étranger [45].

Il est dès lors incontestable que la détention constitue une ingérence dans les droits de l’enfant en tant que sujet autonome des droits de l’homme. Cela dit, au sein de la CIDE, la détention fait partie des cas où le non respect de ce droit de l’enfant est justifié. La seule obligation des autorités nationales est d’informer les enfants du lieu de détention de leurs parents sous la condition que cela ne soit préjudiciable au bien-être de l’enfant (article 9 § 4) [46].

Troisièmement, le droit français vient de reconnaître implicitement que la détention s’oppose à l’intérêt de l’enfant. La loi n°2000-516 15 juin 2000 sur la présomption de l’innocence (inséré dans l’article 145-5 CPP) fait une place à l’intérêt de l’enfant face à l’intérêt général. Elle préconise d’éviter la mise en détention provisoire des parents exerçant l’autorité parentale sur des enfants de moins de dix ans qui ont chez eux la résidence habituelle.

Enfin, c’est un pas timide marqué par la Recommandation 1469(2000) de l’Assemblée parlementaire sur Mères et bébés en prison. Il y est préconisé entre autres mesures concernant les femmes enceintes et les mères allaitantes de recourir autant que possible à des sanctions non privatives de liberté.

Mais pour l’instant, tant dans la jurisprudence européenne que dans les droits nationaux, la détention est considérée comme contraire à l’intérêt de l’enfant non dans le sens de mise en cause de la décision de l’incarcération des parents mais dans celui du maintien des liens avec leurs enfants.

La qualité des liens

Si l’intérêt de l’enfant a toujours été présent dans la jurisprudence européenne sur les liens entre les enfants et leurs parents. En cas de « conflit grave entre l’intérêt de l’enfant et celui de l’un de ses parents, conflit qui ne peut se résoudre qu’au détriment de l’un d’entre eux, c’est l’intérêt de l’enfant qui doit l’emporter [47] ». Mais, dans le cas des parents détenus, il a plutôt été utilisé à l’encontre de l’entretien de leurs liens. La Commission avait considéré qu’aussi bien la condamnation que la détention sont nuisibles à l’intérêt de l’enfant. Elle avait en effet réservé à l’intérêt de l’enfant une interprétation qui justifierait, aux termes de l’article 8 § 2 de la Convention, la limitation, voire la suppression de tout contact entre l’enfant et son parent détenu. En tenant compte dans l’appréciation de l’intérêt de l’enfant, le respect de ses propres droits mais aussi sa santé, son moral ou encore sa propre volonté, cette instance avait justifié des ingérences pouvant aller jusqu’à à la privation totale de la correspondance [48] et des visites [49].

Toutefois la jurisprudence de la Cour en matière de liens entre parents et enfants en général permet d’envisager une évolution dans le sens inverse également dans le cas de la détention des parents. Saisie du cas d’adoption non consentie par l’un des parents elle a déclaré que même dictées dans l’intérêt de l’enfant, les mesures nuisant de manière « irréversible » au maintien et au bon développement des liens du parent/enfant sont contraires à la Convention [50]. Dès lors, l’aménagement des relations entre les enfants et les parents détenus étant de nature à nuire à leurs liens ne peut pas être considéré comme allant dans le sens de l’intérêt de l’enfant.

Il importe de noter que la jurisprudence européenne tient compte de la volonté de l’enfant. Il ne faut par forcer un enfant à rendre visite à ses parents détenus. Mais les autorités et les personnes ou institutions ayant la garde de l’enfant doivent déployer « les efforts que l’on peut raisonnablement exiger d’elles » afin d’aider les enfants à surmonter le choc provoqué par le délit et l’incarcération de leur parent, et pour organiser leurs rencontres [51].

Dans ce cadre, les obligations des autorités judiciaires (compétentes pour accorder les autorisations des visites des enfants) et des autorités pénitentiaires sont déterminantes. Les premières ne devraient pas juger automatiquement que de telles visites sont contraires à l’intérêt de l’enfant ; et elles devraient obliger le parent ou toute autre personne ou institution qui a la garde de l’enfant de l’amener en visite. Quant aux autorités pénitentiaires, elles doivent faire le nécessaire pour faciliter de telles visites (en adaptant les jours et les horaires des visites) et pour les rendre le moins désagréables possible (en aménageant des conditions matérielles, des conditions d’accueil et des possibilités d’échanges favorables à l’entretien et au développement de ces liens).

La responsabilité donc de ces autorités est grande. De la manière dont elles s’acquittent de leurs obligations dépend le caractère nuisible ou pas des visites et la possibilité des parents détenus de continuer à exercer l’autorité parentale et donc à limiter les effets de la détention sur les liens parentaux. Rappelons que l’autorité parentale comprend le devoir de « soins », notion qui recouvre les devoirs de sécurité, de moralité et de santé de l’enfant, et crée à l’égard des parents le devoir mais aussi le droit de garde, de surveillance et d’éducation (art. 371-2 al.b C. civ.). Pour y répondre, le parent non gardien de l’enfant a des droits et devoirs face au parent gardien : droits et devoirs de visite et d’hébergement, de correspondance, d’information et de consultation préalable à toute décision modifiant le cadre de vie de l’enfant (changement d’école, déménagement etc.). Le manquement volontaire à ces devoirs peut entraîner des modifications dans l’exercice de l’autorité parentale pouvant aller de la privation de la garde de l’enfant, au retrait provisoire de l’autorité parentale, sa délégation, voire son retrait total (art. 372-381 C. civ.).

Concernant un parent détenu, on imagine bien que la plupart de tels manquements sont involontaires. Outre qu’il ne peut pas héberger son enfant comme il le doit en cas d’exercice d’autorité partagé, il ne peut non plus lui rendre visite ni assurer les autres devoirs : assumer les obligations alimentaires, préserver sa santé (amener l’enfant chez le médecin), suivre sa vie scolaire (assister aux réunions des parents, surveiller les carnets scolaires). A ce propos, il serait la moindre de choses d’autoriser aux enfants d’amener lors des visites ou d’envoyer par la poste leurs carnets scolaires. Aussi pour que le détenu puisse continuer à exercer ces devoirs dépend fortement de la qualité des liens que les autorités pénitentiaires permettent d’assurer ainsi que les autres institutions et personnes ayant la garde ou étant chargées d’organiser les visites.

Les conséquences de la détention sur le droit au respect de la vie familiale vont au-delà. Elles vont jusqu’à la privation totale de créer de nouveaux liens familiaux.

B. Privation du droit de fonder une famille

Certaines des ingérences de la détention dans la sphère familiale justifiées par la Cour sont plus que des restrictions. Ce sont de véritables privations d’exercice de certains droits. Tel est indiscutablement le cas du droit de fonder une famille. Le détenu se trouve durant sa détention dans l’impossibilité d’en fonder une que se soit par la vie en couple (1) ou par filiation (2).

1. Fonder une famille par la vie en couple

Eu égard à la jurisprudence européenne, plus que par le mariage, la vie familiale est formée par la vie en couple. C’est à dire par la communauté de vie et, à défaut, par l’entretien des liens substantiels ou réguliers. Le détenu est alors privé de la possibilité de créer une vie familiale que ce soit par le couple légitime ou par le couple de fait.

Couple légitime

Certes le droit de se marier est parmi les premiers à être reconnu aux détenus. Ainsi que l’avait souligné la Commission, les autorités pénitentiaires ne doivent pas soumettre son exercice à une autorisation discrétionnaire préalable et ne doivent pas opposer des obstacles de fait en raison de la détention. Au contraire, à cause des difficultés pratiques nées de la détention, elles ont l’ « obligation positive » de tout faire pour les surmonter [52].

Toutefois la jurisprudence européenne a réduit l’importance du mariage à celle d’un simple contrat. Si elle oblige les Etats à faciliter le mariage, en organisant, s’il faut, sa célébration dans la prison ou à l’extérieur, en revanche, elle ne les oblige pas à assurer ses aspects substantiels comme celui de vivre ensemble, du moins, à consommer le mariage [53]. Or cette conception du mariage est à double tranchant. L’absence de cohabitation et de consommation permet certes aux couples se trouvant dans l’impossibilité ou ayant choisi de ne pas faire suivre leur mariage de ces rapports, de ne pas se voir refuser des droits liés au mariage. Mais elle permet aussi d’exempter les autorités nationales à les satisfaire même si le couple le souhaite, ce qui peut être le cas des détenus.

Or ces conditions rendent difficile la création en tout cas la consolidation d’une vie familiale. Et il est encore certain que les détenus sont totalement privés de la possibilité de créer une vie familiale par la vie de couple de fait.

Couple de fait

Dans les ordres juridiques qui reconnaissent au couple de fait une existence juridique, comme le droit français, qui reconnaît le concubinage, cette reconnaissance est exclusivement fondée sur la preuve de « communauté de vie et à défaut, des « relations stables et continues entre les concubins » [54]. Or concernant les détenus, vu l’absence de toute intimité, et donc de relations sexuelles, les liens qu’ils peuvent entretenir ne peuvent pas se différencier des autres liens privés. A ce propos, il est intéressant de citer à titre d’exemple les impasses auxquelles cela peut donner lieu. Une requérante devant la Commission européenne, fiancée d’un détenu, demandait le transfert de ce dernier dans une prison plus proche pour pouvoir lui rendre des visites plus fréquentes. Or sa requête a été rejetée au motif qu’elle ne justifiait pas une vie familiale à cause de la rareté des visites, alors que c’était là le but même de sa requête [55].

Outre l’impossibilité de créer de nouveaux liens familiaux par la vie de couple, le détenu se trouve également dans cette impossibilité par la venue d’un enfant.

2. Fonder une famille par la filiation

Le détenu est totalement privé de la possibilité de fonder une famille par la venue d’un enfant dès lors qu’il ne peut ni adopter un enfant ni procréer.

L’adoption

Les raisons d’exclusion du pouvoir d’adopter un enfant sont évidentes. Outre qu’il vit en célibataire, ce qui peut constituer en soi une raison dans les droits nationaux qui réservent l’adoption aux couples, il ne peut pas satisfaire les conditions essentielles de l’adoption. Il ne peut ni héberger l’enfant et l’élever dans un cadre de vie satisfaisant (stabilité, équilibre psychologique, confort matériel), ni veiller à son éducation, sa scolarité, sa santé.

La procréation

Les détenus étant privés de vie sexuelle, les raisons de l’impossibilité d’avoir un enfant par voie biologique sont encore plus incontestables. Ce qui constitue une preuve majeure de l’ampleur des effets de la prison sur la vie d’une personne condamnée à une peine privative de liberté. Ses effets vont jusqu’à la stérilisation, le temps de la détention. Même les détenus ayant tenté de profiter des progrès de la science médicale en demandant d’avoir accès à des moyens techniques de procréation, comme la PMA en droit français, ont échoué. La question avait été posée, en 1991, en France à l’occasion de l’autorisation accordée par un JAP de donner le sperme d’un détenu à son épouse atteinte d’une pathologie l’empêchant d’avoir une fécondation naturelle. Afin d’éviter la discrimination devant l’accès au droit à un enfant, le ministre de la Justice de l’époque avait proposé d’ouvrir le débat sur la question de savoir si l’on devrait faire bénéficier tous les détenus de l’accès à la PMA. C’est le corps médical qui a mis le ministère devant ses responsabilités. Il a refusé d’assimiler la détention à une situation pathologique du couple et de se servir de la technologie médicale comme solution à un problème social. Les médecins ont répondu que, si les autorités souhaitaient résoudre ce problème, elles devraient chercher les solutions dans la procréation naturelle permettant aux détenus d’avoir des rapports sexuels [56].

La jurisprudence européenne n’a pas non plus condamné la privation des détenus du droit à la procréation [57]. Même lorsque les détenus ont invoqué des convictions religieuses leur interdisant d’avoir recours à des moyens techniques de procréation, la Commission n’avait pas estimé que la privation de la possibilité d’avoir un enfant du fait de la détention constitue une violation des droits garantis par la Convention [58].

Les conséquences donc de la détention sur d’autres droits que sur le droit à la liberté physique et en particulier sur les droits familiaux sont criantes. Non seulement les détenus risquent de perdre la vie familiale qu’ils ont pu avoir avant leur détention mais aussi ils n’ont aucune chance d’en créer une durant leur détention. Les détenus ne peuvent ni vivre en couple ni procréer durant la détention. Aussi la détention entraîne la privation pure et simple du droit de créer une vie familiale.

Conclusion

Aussi même si on se limite aux effets juridiques de la prison sur la famille, le principe selon lequel la peine privative de liberté ne doit consister qu’en la privation de la liberté physique et le principe de personnalité des peines sont battus en brèche. Cette peine est bien familiale. Ses effets sur les droits familiaux sont aussi flagrants que la privation de la liberté physique. D’abord, dans la mesure où détention signifie séparation physique, elle porte inévitablement atteinte au droit à la communauté de la vie familiale. Il en est de même du droit de garde et d’hébergement des enfants pour les détenus qui sont parents et du droit à fonder une famille dans la mesure où elle prive le détenus de moyens de créer de nouveaux liens familiaux. Ensuite, le mode d’organisation de la détention et de l’entretien des liens familiaux crée des causes supplémentaires de désintégration de la vie familiale. La distance du lieu de détention, les coûts des visites, leurs durées et fréquences, les conditions matérielles de leur déroulement, l’intimité et la sexualité, la possibilité pour le détenu de quitter la prison pour rendre visite à sa famille, les échanges d’objets autorisés, sont autant d’éléments déterminants l’efficacité et la qualité des liens entretenus.

Comme nous venons de l’observer, la jurisprudence européenne ne permet pour l’instant de contribuer qu’au renforcement de peu d’aspects pouvant améliorer la protection des liens familiaux . Ils concernent le droit de correspondance et de visite. S’agissant du premier, son apport important est la garantie de la liberté d’expression en exigeant de limiter au maximum la censure. S’agissant du second, elle le renforce dans la mesure où elle reconnaît à la famille les droits à l’obtention d’un permis de visite, à la proximité du lieu de détention, à l’information préalable et à temps d’un transfèrement. De plus, pour l’ensemble de ses droits elle reconnaît aux familles et aux détenus (à l’exception du droit de choisir son lieu de détention), le droit de recours national (un recours efficace devant une instance nationale) et le droit de recours européen (devant la Cour européenne des droits de l’homme).

Mais ces garanties demeurent largement insuffisantes. La Cour n’a pas encore reconnu aux détenus le droit à des congrès et le droit de téléphoner. Elle ne garantit pas non plus une durée et fréquence minimale des visites ni une condition, de plus indispensables pour l’efficacité de la qualité des liens : le secret de la correspondance et l’intimité des visites. Or nous avons vu les implications graves de l’absence de cette dernière pour la protection de la vie familiale. Elle est source de désintégration de la famille nucléaire (liens de couple et liens parentaux) et de privation de la possibilité de créer des nouveaux liens (par la vie en couple ou la venue d’un enfant).

Ce sont les autres organes du Conseil de l’Europe qui ont commencé à ouvrir des perspectives positives en ces matières. Le Conseil des Ministres a recommandé dès 1998 d’envisager de donner aux détenus la possibilité de rencontrer leur partenaire sexuel sans surveillance visuelle pendant la visite [59]. L’Assemblée parlementaire a, dans sa Recommandation 1340 (1997) relative aux effets de la détention sur les plans familial et social de mettre en place de lieux d’intimité appropriés [60]. Cette même Assemblée a également recommandé d’éviter de recourir à l’emprisonnement des femmes enceintes et des mères ayant des enfants en bas âge [61]. Le nombre de droits nationaux qui autorisent les détenus à avoir des relations sexuelles progresse.

Mais la jurisprudence européenne étant évolutive, compte tenu de l’œuvre des autres organes du Conseil de l’Europe et des réformes en droit comparé, elle ne peut, à court ou à long terme, qu’évoluer dans le sens indiqué. Elle put alors transformer les avancées indiquées en obligations juridiques pour l’ensemble de pays du Conseil de l’Europe.