Convention contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants

Article 3 :
1. Aucun État partie n’expulsera, ne refoulera, n’extradera une personne vers un autre État s’il y a des motifs sérieux de croire qu’elle risque d’être soumise à la torture.
2. Pour déterminer s’il y a de tels motifs, les autorités compétentes tiendront compte de toutes les considérations pertinentes, y compris, le cas échéant, de l’existence, dans l’État concerné d’un ensemble de violations systématiques des droits de l’homme, graves, flagrantes ou massives.

Le droit français des étrangers est extrêmement complexe. Les procédures qu’il prévoit sont très diverses et englobent une multitude de situations. Nous n’aborderons que celles qui nous semblent en totale contradiction avec l’article 3 de la Convention contre la torture.

La législation actuelle permet que des personnes soient renvoyées sans examen des risques encourus : c’est le cas des étrangers non admis à la frontière qui n’ont pas fait explicitement une demande d’asile.

Lorsqu’un examen est prévu, il est trop souvent sommaire, soit parce qu’il se limite à l’examen d’une demande d’asile, soit que la France procède à des renvois collectifs.

Les difficultés que rencontre l’étranger pour prouver les risques qu’il encourt, ainsi que les éléments de preuve pris en compte par les autorités françaises, ne répondent pas aux exigences de la Convention.

En dernier lieu, l’introduction dans la législation française du mandat d’arrêt européen est incomplète ; en particulier, la disposition prévoyant l’interdiction de mettre en application cette nouvelle procédure en cas de risque de torture n’a pas été transposée en droit interne.

D’une façon générale, un examen systématique des risques encourus par une personne en cas de refoulement, renvoi ou extradition devrait être mis en place au plus vite.

1. ABSENCE TOTALE D’EXAMEN DES RISQUES ENCOURUS AU MOMENT DU RENVOI

La législation française ne prévoit pas un examen généralisé, systématique des risques encourus en cas de renvoi.
Pour établir un risque de torture, la personne est souvent obligée de déposer une demande d’asile ; c’est notamment le cas à l’arrivée à la frontière. Or la procédure de demande d’asile y est expéditive. Les personnes qui sont déjà dans une grande situation de précarité se voient notifier des droits qu’ils ne comprennent pas toujours et doivent prendre des décisions sans qu’aucune réflexion soit possible.
Très souvent le droit d’asile n’est pas enclenché faute de compréhension et de temps pour en demander l’application. De nombreuses personnes soumises à des risques de torture sont renvoyées en violation de l’article 3.

1.A Renvoi dès l’arrivée à la frontière sans examen des risques

La procédure à l’arrivée à la frontière est expéditive et très complexe. Elle s’applique à des personnes qui sont souvent dans une situation d’extrême précarité physique, morale et financière. Très souvent, une décision de non admission sur le territoire est prise sans autre motif que celui d’une arrivée en situation irrégulière et sans aucun examen plus approfondi de la situation de la personne.
La décision de non admission à la frontière ne peut faire l’objet d’un recours suspensif qui permettrait un examen des risques de torture en cas de renvoi.

1.A.1 Renvoi sans possibilité de faire examiner les risques de torture

a. Procédure expéditive
A l’arrivée à la frontière, l’étranger en situation irrégulière se voit notifier la possibilité de bénéficier d’un jour franc avant de se faire renvoyer d’où il vient. Il a ainsi la possibilité de faire valoir ses droits.
La loi du 26 novembre 2003 a modifié la procédure : alors que le jour franc était de droit, il faut désormais que l’étranger en demande le bénéfice avant d’être éloigné.

Une fois qu’on lui a notifié la possibilité de disposer d’un jour franc, la personne doit expressément indiquer qu’elle souhaite en bénéficier. La circulaire du 20 janvier 2004 est venue préciser que le refus de signer le procès verbal (PV) de non admission pourra entraîner la mise en œuvre immédiate de l’éloignement.

Extrait de la circulaire du 20 janvier 2004 : (...)Afin d’éviter les manœuvres dilatoires consistant à refuser de signer le procès verbal de non admission, l’étranger doit désormais répondre, sur la notification de non admission qui lui est présentée, à la question de savoir s’il souhaite bénéficier du jour franc. Le refus de signer le procès verbal de non admission pourra entraîner la mise en oeuvre immédiate de l’éloignement

L’étranger devrait bénéficier automatiquement de ce jour franc, ce qui lui permettrait de demander protection s’il y a des risques de torture dans son pays.
L’étranger qui ne manifeste pas la volonté de bénéficier de ce jour franc est renvoyé immédiatement, sans examen de sa situation.

b. Absence d’information sur les droits

Rapports :
- Rapports de l’ANAFE : guide pratique et théorique de la procédure en zone d’attente (janvier 2005), violences policières en zone d’attente (mars 2003), la frontière et le droit : la zone d’attente de Roissy (avril-octobre 2004)
- Rapport de Médecins sans frontières : la zone d’attente de Roissy, une zone de non-droit (mars 2002).

Pour protéger les étrangers contre le renvoi dans des pays à risque, la compréhension de la procédure qui leur est appliquée et de leurs droits est essentielle. Il est donc nécessaire que les droits des étrangers leur soient notifiés, expliqués, qu’ils soient compris et respectés, ce qui n’est pas toujours le cas dans les zones d’attente :

• Manque d’information sur leurs droits : mauvaise notification de ces droits (demander un avocat, communiquer avec le consulat), refus d’enregistrer les demandes d’asile, examens expéditifs de celles-ci. Suite à ces interventions dans les zones d’attente, l’ANAFE, constate :
 Il est quasiment impossible de faire enregistrer sa demande dans les terminaux. (...). A ZAPI, la « vigie » installée dans la chambre 27, chargée de l’enregistrement des demandes d’asile, a des horaires d’ouverture trop restreints : de 9h30 à 11h et de 14h30 à 16h. Une personne arrivée le soir des terminaux, dont le ré-acheminement est prévu dès le lendemain matin, n’aura pas du tout accès à ce droit. Si elle clame qu’elle souhaite demander l’asile, le ré-acheminement pourra être annulé mais, selon l’heure de son retour à ZAPI, il peut lui être impossible de présenter sa demande et ainsi de suite pendant plusieurs jours. (...) - Il est nécessaire pour déposer la demande de présenter les « papiers de police », c’est-à-dire les procès-verbaux de non-admission et de maintien en zone d’attente et, éventuellement, le renouvellement du maintien. Or, il arrive que des avocats ou des membres de la famille du maintenu prennent ces papiers.

• Difficulté de communiquer avec la personne de son choix : téléphone en panne, absence de liste d’avocats ou de consulats, refus d’accès des avocats aux zones d’attente par la Police Aux Frontières (PAF), droit de visite restreint ou interdit dans les terminaux. Comme le constate l’ANAFE :
 Les étrangers ne possèdent généralement pas le nom d’un avocat lors de leur arrivée en France et il n’existe pas de permanence organisée. Par ailleurs, lorsque la famille ou l’intéressé prend contact avec un avocat, celui-ci doit se présenter au chef de quart pour demander accès à la zone d’attente, ce qui lui est parfois refusé, notamment dans les terminaux. La plupart du temps, les avocats ne se rendent pas à ZAPI et attendent l’audience 35 quater pour rencontrer leur client.

• Difficulté d’interprétariat et de compréhension de l’étranger : la notification des droits et des différentes procédures touchant l’étranger se fait dans une langue qu’il comprend mais depuis 2003, s’il refuse d’indiquer la langue qu’il comprend, le français sera utilisé. L’ANAFE, présent dans les zones d’attente, cite différents exemples dans les rapports : I. C., mineur somalien, s’est vu appliquer la procédure en français, langue qu’il ne parlait, ni ne comprenait.

Si l’étranger n’a pu rapidement manifester sa volonté de demander l’asile, une décision de non-admission et une décision de refoulement sont prises à son encontre. Il est alors très difficile d’éviter l’éloignement.
 
1.A.2 Renvoi d’office sans recours possible

Extrait de l’article 5 de l’Ordonnance n°45-2658 du 2 novembre 1945, modifié notamment par la loi du 26 novembre 2003 :
L’accès au territoire français peut être refusé à tout étranger dont la présence constituerait une menace pour l’ordre public, ou qui fait l’objet soit d’une interdiction du territoire, soit d’un arrêté d’expulsion.
Tout refus d’entrée sur le territoire fait l’objet d’une décision écrite motivée prise, sauf en cas de demande d’asile (...).
Cette décision est notifiée à l’intéressé avec mention de son droit d’avertir ou de faire avertir la personne chez laquelle il a indiqué qu’il devait se rendre, son consulat ou le conseil de son choix, et de refuser d’être rapatrié avant l’expiration du délai d’un jour franc. La décision et la notification des droits qui l’accompagne doivent lui être communiquées dans une langue qu’il comprend. L’étranger est invité à indiquer sur la notification s’il souhaite bénéficier du jour franc. La décision prononçant le refus d’entrée peut être exécutée d’office par l’administration.

Les dispositions actuelles ne permettent pas un recours efficace contre la décision de non-admission sur le territoire. Cette dernière est un acte administratif pouvant faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir dans les deux mois suivant sa notification. Or ce recours n’est pas suspensif : le renvoi peut avoir lieu alors que le recours est examiné et que des risques de torture ou de mauvais traitements sont encourus dans le pays de renvoi.

Depuis la loi du 30 juin 2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2001, le refus d’entrée peut faire l’objet d’un référé-suspension ou d’un référé-injonction. Mais, comme le souligne l’ANAFE, ces procédures n’empêchent pas le renvoi de l’étranger dans un pays où il risque la torture : ces référés ne concernent que la non-admission et ne suspendent pas la mesure d’éloignement.
La Police Aux Frontières (PAF) renvoie des étrangers vers des pays à risque avant que le tribunal ait statué. C’est ainsi que dans une décision du 10 octobre 2003, le tribunal administratif de Cergy-Pontoise rejetait la requête d’une ressortissante russe estimant qu’il n’y avait pas lieu de statuer puisque le refoulement avait été mis à exécution. Dans sa requête, l’étranger faisait valoir les risques encourus dans son pays. Ainsi, la PAF peut exécuter la mesure et renvoyer l’étranger vers un pays à risque avant que le tribunal ait statué.

Aucun juge n’a donc la compétence de suspendre la mesure de renvoi même s’il existe un risque. Les procédures de référés ne permettent pas, contrairement à leur but premier, de suspendre l’exécution de la mesure.

La seule procédure qui permettait d’éviter le renvoi sans un examen des risques encourus a été supprimée lorsque l’exécution d’office a été introduite à l’article 5 de l’ordonnance du 2 novembre 1945 : La décision prononçant le refus d’entrée peut être exécutée d’office par l’administration, c’est-à-dire par l’utilisation de la force publique, sans que la personne puisse contester la mesure.

Cette disposition n’est pas anodine. Elle est critiquable à deux points de vue : en raison de la possibilité de recourir à la force, avec les dérapages que cela entraîne, et parce qu’elle supprime le contrôle qui était jusque-là exercé par le juge pénal. Avant que l’exécution d’office ne soit possible, le refus d’embarquer était considéré comme une infraction pénale. Le juge pénal saisi d’une infraction de refus d’embarquer appréciait la légalité de la décision de refoulement sur laquelle se fondait l’obligation d’embarquer, et notamment sa conformité au regard de l’article 3 de la Convention. Si la décision était illégale, il pouvait dès lors en paralyser les effets. Le recours à la force remplace le recours au juge.

1.B Exemples de pays de renvoi

Dès lors que l’étranger se voit notifier la décision de non-admission sur le territoire, il peut être immédiatement renvoyé, même dans un pays où sa vie est menacée.
De nombreux ré-acheminements se font vers des pays à risque pour l’étranger, connaissant une grave situation d’insécurité, de guerre civile, ou qui violent les droits humains  [1] :
- Plusieurs Haïtiens, dont au moins deux mineurs isolés, ont été ré-acheminés vers Port-au-Prince, et ce en dépit du grand nombre de groupes armés toujours actifs dans le pays. Selon Amnesty International, « on compte parmi eux aussi bien des forces rebelles que des milices loyales à l’ancien président Aristide ». Cette organisation témoigne, dans un rapport de juin 2004, de l’importance de l’insécurité et de la peur qui tenaillent toujours le pays.
- De nombreux ressortissant de la République Démocratique du Congo (RDC) ont été réembarqués, soit directement vers Kinshasa, soit vers des pays limitrophes. La presse internationale ainsi que les organisations de défense des droits humains se sont pourtant faites l’écho de graves atteintes aux droits humains, notamment à Kinshasa ou à Bukavu.

2. UN EXAMEN DES RISQUES TROP SOMMAIRE

La demande d’asile est la principale procédure qui permet d’interdire le renvoi de l’étranger dans un pays à risque.

Or la protection découlant de l’article 3 de la Convention contre la torture concerne toute personne et pas uniquement les candidats ou titulaires du statut de réfugié. Ainsi, l’argument selon lequel l’État peut renvoyer une personne sans examiner les risques encourus parce qu’elle n’a pas fait de demande d’asile viole l’article 3 de la Convention.

Si l’étranger qui risque la torture dans le pays de renvoi a, malgré les difficultés évoquées plus haut, pu déclencher la procédure d’asile, l’examen des risques auquel il est procédé ne respecte pas pleinement les exigences de la Convention contre la torture, en particulier l’alinéa 2 de l’article 3.

Enfin, lorsque le Ministère de l’Intérieur procède à des renvois groupés, nous craignons que les situations individuelles des personnes concernées ne soient examinées de façon trop rapide et peu sérieuse au regard de la Convention.

2.A Un examen des risques sommaire dans la procédure d’asile

Textes : 
- Article 33 de la Convention de Genève du 28 juillet 1951 : principe de non-refoulement : Aucun des Etats contractants n’expulsera ou ne refoulera, de quelque manière que ce soit, un réfugié sur les frontières des territoires où sa vie ou sa liberté seraient menacées en raison de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un certain groupe social ou de ses opinions politiques (..)
- Loi du 25 juillet 1952, modifiée par la loi du 10 décembre 2003

Rapports :
- Amnesty International : Guide de l’asile en France (septembre 2004), France, patrie des droits humains ? (2004) Rapport au parlement : Les orientations de la politique d’immigration (rendu en février 2005)

En 2003, 59.768 demandes d’asile ont été déposées en France. Le taux global d’admission est en net recul et représente 14,8% des demandes. 50% des rejets des demandes d’asile ont été décidés sans entretien.
Au regard de ses conséquences, la demande d’asile doit donner lieu à un examen complet de la situation de l’étranger, tant au regard des risques personnels encourus que de la situation du pays, ce que ne permet pas la procédure française.

Il existe deux procédures d’examen de la demande d’asile :
• La procédure normale dès lors que la demande d’asile est déposée en préfecture
• La procédure dite prioritaire pour la demande déposée en rétention ou à la frontière.

En 2003, 9,6% des demandes d’asile ont fait l’objet d’une procédure prioritaire. 5.912 demandes d’asile ont été déposées en zone d’attente et seulement 218 personnes (soit 5,43%) ont été autorisées à entrer sur le territoire.

2.A.1 La procédure normale : existence d’entraves aux demandes d’asile

Cette demande s’effectue à la préfecture dès lors que l’étranger est présent sur le territoire. Différentes dispositions ne permettent pas un examen respectueux des droits de l’étranger :

• Entraves matérielles à la demande d’asile : capacités d’accueil dans les préfectures notoirement insuffisantes empêchant en pratique le dépôt d’une demande d’asile, refus d’enregistrer les demandes sous des prétextes fallacieux [par exemple : refus d’enregistrer les demandes de réexamen tant que la personne n’a pas reçu d’arrêté de reconduite à la frontière alors que ce document n’est pas nécessaire à ce stade de la procédure].

• Obligation de déposer un dossier complet à l’OFPRA dans un délai de 21 jours à partir de la date du retrait du dossier de demande d’asile, ce qui dans la pratique est très compliqué pour les demandeurs d’asile non francophones. De plus, au regard des exigences de preuves, il est impossible de rendre un dossier complet dans un délai si court. Nous sommes quotidiennement confrontés à des personnes qui n’ont pu réunir des éléments de preuve pertinents et qui sont déboutées par l’OFPRA au bout de 15 jours, sans même un entretien pour développer leurs craintes de persécution.

• Introduction de la notion « d’asile interne » par la loi du 10 décembre 2003 : L’office peut rejeter la demande d’asile d’une personne qui aurait accès à une protection sur une partie du territoire de son pays d’origine si cette personne n’a aucune raison de craindre d’y être persécutée ou d’y être exposée à une atteinte grave et s’il est raisonnable d’estimer qu’elle peut rester dans cette partie du pays. L’office tient compte des conditions générales prévalant dans cette partie du territoire, de la situation personnelle du demandeur ainsi que de l’auteur de la persécution au moment où il statue sur la demande d’asile.
 Cette disposition ne garantit pas une protection absolue des personnes : risque de persécutions par des agents de l’État, existence de massacres dans des régions où l’ONU était présente.

2.A.2 La procédure prioritaire : un examen expéditif des demandes d’asile

Textes :
- Maintien en rétention : extrait de l’article 35 bis de l’ordonnance du 2 novembre 1945 : V. - A son arrivée au centre de rétention, l’étranger reçoit notification des droits qu’il est susceptible d’exercer en matière de demande d’asile. Il lui est notamment indiqué que sa demande d’asile ne sera plus recevable pendant la période de rétention si elle est formulée plus de cinq jours après cette notification.
- Maintien en zone d’attente : extrait de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945 : I. - L’étranger qui arrive en France (..) et qui demande son admission au titre de l’asile, peut être maintenu dans une zone d’attente (...) pendant le temps strictement nécessaire à un examen tendant à déterminer si sa demande n’est pas manifestement infondée.
Rapports
- ANAFE : la roulette russe de l’asile à la frontière : zone d’attente qui détourne la procédure (novembre 2003), la procédure en zone d’attente (janvier 2005)

Le Comité exécutif du Haut Commissariat des Nations-Unies pour les Réfugiés (HCR) n’interdit pas les procédures prioritaires, mais, en raison des graves conséquences d’une décision erronée, toutes les garanties procédurales doivent être respectées, notamment un entretien personnel et complet et un recours suspensif en cas de rejet de la demande.

Ces exigences ne sont pas respectées en France :

• Restriction du droit de demander l’asile en rétention : si l’étranger ne demande pas l’asile dans un délai de 5 jours, sa demande est automatiquement rejetée. La circulaire du 20 janvier 2004 déclare que « le délai de 5 jours ne fait nullement obligation à l’autorité administrative d’attendre l’expiration de ce délai pour procéder à l’éloignement effectif » : l’étranger peut être renvoyé avant même de pouvoir déposer une demande d’asile.

• L’étranger ne bénéficie donc pas d’une protection conforme à la Convention contre la torture : délais courts pour remplir la demande d’asile et obtenir de l’aide, pour se faire transmettre les justificatifs nécessaires, problème d’interprétariat, risque d’éloignement.

• Introduction de la notion de pays d’origine sûr [2], pays qui veille au respect des principes de la liberté, de la démocratie et de l’État de droit, ainsi que des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Les demandeurs d’asile originaires de ces pays peuvent se voir refuser l’admission au séjour, leur demande faisant l’objet d’une procédure prioritaire. Cette disposition est contraire à la Convention de Genève, car la procédure ne prend en compte que le pays d’origine, sans se soucier des risques personnels pouvant être courus par le demandeur. Nous avons également des craintes quant à l’élaboration de cette liste et du choix des pays qui y figureront ; ce choix pourrait être influencé par des considérations politiques.

• Délais d’examen de la demande rapide : en rétention, l’OFPRA doit statuer dans les 96 heures depuis la nouvelle loi de 2003. En zone d’attente, le ministère de l’Intérieur, seul compétent pour refuser ou non l’entrée d’un étranger au titre de l’asile, statue dans les 72 heures. Ces délais rapides ne permettent pas le respect des exigences internationales et des droits de l’étranger : entretiens personnels rapides et superficiels, voire inexistants, problème d’interprétariat.

• La loi du 10 décembre 2003 pose le principe de la convocation à une audition à l’OFPRA pour se déterminer sur la demande. L’office peut se dispenser de l’entretien si la demande d’asile lui apparaît manifestement infondée : en théorie, l’examen du dossier écrit devrait se contenter de vérifier que les motifs invoqués par le demandeur correspondent à un besoin de protection et justifier une convocation.
 La réalité est tout autre et on constate un détournement de la procédure lors de l’examen du dossier : l’OFPRA et le ministère de l’Intérieur imposent aux étrangers de rapporter des preuves des risques qu’ils encourent dans leurs pays, alors même que cette exigence n’apparaît pas dans les textes. Par exemple, ils demandent la fourniture de visas ou de justificatifs alors que l’article 31 de la Convention de Genève interdit le renvoi fondé uniquement sur l’absence de documents. Ils ne prennent pas en compte la situation politique des pays, comme la Côte d’Ivoire en guerre civile depuis 2002 : malgré les rapports constatant des exactions commises directement par les forces de sécurité ou bien par des escadrons de la mort sur certains Ivoiriens, la France refuse de leur apporter protection.

• Recours non suspensif des décisions de rejet de demande d’asile, alors même que le HCR en fait une condition essentielle.

Le Comité européen pour la prévention de la torture, dans son rapport suite à sa visite du 14 au 26 mai 2000, relève qu’il n’est pas convaincu que la procédure suivie pour l’examen des demandes d’asile en zone d’attente réponde, dans sa phase préalable, aux critères ci-dessus exposés. Les entretiens menés avec les agents chargés de donner un avis au Ministre de l’Intérieur ont mis en évidence que, hormis certaines exceptions, ils n’avaient bénéficié d’aucune formation spécifique et que les informations sur la situation des droits de l’homme dans d’autres pays étaient essentiellement le résultat des connaissances personnelles qu’ils avaient acquises  [3] .

2.B Renvoi des mineurs isolés

Textes
- Article 2, 3, 6, 9, 11, 19, 20 de la Convention Internationale des Droits de l’Enfant Extrait de l’article 35 quater de l’ordonnance du 2 novembre 1945 : I- En l’absence d’un représentant légal accompagnant le mineur, le procureur de la République, avisé dès l’entrée d’un mineur en zone d’attente en application des dispositions du II, lui désigne sans délai un administrateur ad hoc. L’administrateur ad hoc assiste le mineur durant son maintien en zone d’attente et assure sa représentation dans toutes les procédures administratives et juridictionnelles relatives à ce maintien.

Rapports
- ANAFE : la zone des enfants perdus (novembre 2004)

En 2003, 514 mineurs ont fait l’objet d’un maintien en zone d’attente. Qu’ils soient accompagnés ou non par des adultes, les mineurs se présentant à nos frontières sont des mineurs en danger, qui ont besoin de protection.
La Convention Internationale des Droits de l’Enfant signée en 1989 oblige les Etats à protéger les mineurs, faire valoir leurs droits, prendre toutes les mesures nécessaires dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Elle précise dans ses articles 9 et 11 que Les États parties prennent des mesures pour lutter contre les déplacements et les non-retours illicites d’enfants à l’étranger » et « pour protéger l’enfant contre toutes formes de violence, d’atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d’exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu’il est sous la garde de ses parents ou de l’un d’eux, de son ou ses représentants légaux ou de toute autre personne à qui il est confié.

En décembre 2000, le Haut Commissariat pour les Réfugiés a condamné la législation française qui ne tient pas suffisamment compte de la spécificité des mineurs isolés, demandeurs d’asile, lesquels ne devraient pas faire l’objet d’une détention en zone d’attente et devraient avoir accès systématiquement au territoire français, à la procédure et aux structures d’accueil spécifiques.

Certes, la loi du 4 mars 2002  [4] relative à l’autorité parentale prévoit la nomination d’un administrateur ad hoc dès lors qu’un mineur est placé en zone d’attente.
Malgré cette représentation, la législation française et la prise en charge du mineur étranger isolé ne sont pas conformes aux exigences internationales :
• Ré-acheminement des mineurs malgré la présence de parents sur le territoire français

• Renvoi dangereux vers les pays par lesquels ils ont transité (pays inconnus et risque d’exploitation par des mafias locales) ou dans leur pays d’origine ; l’administration française ne peut garantir qu’ils seront pris en charge par leur famille ou des services capables de les protéger convenablement.

• Pratique de la PAF attentatoire au droit de demander l’asile : même si la Cour d’appel de Paris a estimé que le juge des enfants pouvait être compétent dans ces affaires de mineurs isolés, l’ANAFE constate, depuis début 2005 que la PAF tente la plupart du temps d’accélérer la procédure et de renvoyer les mineurs avant même que le juge des libertés et de la détention et le juge des enfants n’aient été saisis pour se prononcer sur leur maintien en zone d’attente.
 Ainsi une petite fille de 4 ans, originaire de Centrafrique, arrivée via le Cameroun avec un homme se présentant comme son père et détenteur d’un passeport que les autorités françaises considèrent comme falsifié, a été renvoyée le 9 janvier 2005 en Centrafrique.
 Le même jour, un garçon camerounais de 10 ans arrivé en France accompagné d’un adulte se présentant comme son père mais dont le lien de parenté n’a pu être prouvé, a été renvoyé au Cameroun.
Les mineurs, entrés sur le sol français de manière régulière ou non, ne peuvent faire l’objet d’une mesure d’éloignement (reconduite à la frontière ou expulsion) ou d’un placement en rétention. Il serait nécessaire d’étendre cette immunité absolue : entrée automatique sans restriction de tous mineurs étrangers sur le territoire, interdiction de tout refoulement de mineur isolé, compétence unique du juge des enfants dans cette situation qui peut seul, prendre les mesures de protection.

2.C Renvoi collectif

Une attention toute particulière doit être portée aux décisions de renvoi collectif. En 2003, les vols « groupés », « spécialement affrétés » ou « charters », ont été employés pour refouler des étrangers. L’article 4 du protocole n°4 de la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme interdit ces expulsions collectives lorsqu’une telle mesure est prise sans examen raisonnable et objectif de la situation particulière de chaque étranger.

La Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité (CNDS), saisie en 2003  [5] sur cette question, relève que les dossiers ont été étudiés au cas par cas mais constate que plusieurs ré-embarquements ont été faits sans respecter le délai d’un jour franc, que les demandes d’asile déposées ont été examinées et rejetées dans un délai compris entre 48 et 76 heures, sans forcément de convocation à un entretien, avec pour la plupart la même motivation : déclaration dénuée de précision. Elle remarque que même si le refoulement a été filmé, la durée excessive de la fouille et le manque d’information des étrangers, ainsi que le fait que les personnes soient menottées dans l’avion, ne respectent pas la dignité et l’intégrité de l’étranger. Au regard du contexte (nombre d’étrangers refoulés, importance de l’escorte, rapidité des procédures, tension), cette procédure fait craindre les risques de violence par les forces publiques lors de ces renvois et rend illusoires les garanties qu’a l’étranger de voir sa situation analysée eu égard aux risques de torture et de mauvais traitements qu’il encourt dans son pays.

Pour que les risques encourus en cas de renvoi dans un pays fassent l’objet d’un examen par les services étatiques, l’étranger doit faire une demande d’asile. Or cette demande d’asile se fonde sur la loi du 10 décembre 2003 et sur la Convention de Genève de 1951, et non sur l’article 3 de la Convention contre la torture. L’examen auquel il est procédé au titre de l’asile n’est pas conforme aux exigences de la Convention contre la torture.

3. LES DIFFICULTES POUR L’ETRANGER DE PROUVER LES RISQUES DE TORTURE

Article 27 bis de l’ordonnance de 1945 : (...) un étranger (qui fait l’objet d’une décision de reconduite ou d’expulsion) ne peut être éloigné à destination d’un pays s’il établit que sa vie ou sa liberté y sont menacées ou qu’il est exposé à des traitements contraires à l’article 3 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales (CEDH).

Lorsque l’étranger est sur le territoire mais en situation irrégulière, une décision administrative l’oblige à quitter la France et fixe le pays de renvoi.

La décision fixant le pays de renvoi est un acte administratif qui peut faire l’objet d’un recours devant le tribunal administratif, mais ce recours n’est pas suspensif, alors même que l’étranger fait état du risque de torture qu’il encourt dans son pays.

Cette procédure n’est pas pleinement satisfaisante d’autant qu’il lui est difficile, voire impossible, de prouver les risques de torture :

• C’est à l’étranger de rapporter la preuve de la torture ou des risques de torture en cas de renvoi. Ceux-ci doivent être des risques personnels, c’est-à-dire appréciés en fonction de sa situation personnelle, la simple appartenance à un groupe social ne suffisant pas. Il est difficile, voire impossible, pour l’étranger de rapporter la preuve de tels risques, d’autant que la production d’un rapport sur la situation politique du pays de renvoi établissant un climat général d’insécurité ne peut interdire le renvoi [6].

• Il existe une présomption d’absence de risque  [7] : dès lors que la demande d’asile de l’étranger a été refusée, l’étranger est réputé ne courir aucun risque. Cette jurisprudence est contraire à la Convention contre la Torture ; le contrôle sur les risques encourus doit être plus étendu qu’en cas de demande d’asile. Le Conseil d’Etat développe la jurisprudence des pays sûrs. Si le pays de renvoi est un pays démocratique, qui a souscrit aux engagements internationaux, il écarte systématiquement le risque de mauvais traitements ou de torture, ce qui est contraire à la Convention contre la Torture. Même dans les pays dits démocratiques, les rapports internationaux, d’associations ou de gouvernement font état de torture et de mauvais traitements.

Toutes ces pratiques violent l’article 3-2 de la Convention contre la torture qui précise que pour déterminer s’il y a un risque dans le pays de renvoi, les autorités compétentes tiendront compte des considérations pertinentes, y compris (..) de l’existence, dans l’État concerné, d’un ensemble de violations systématiques des droits de l’homme, graves, flagrantes ou massives.

4. MANDAT D’ARRET EUROPEEN

Article 695-11 du Code de Procédure pénale
Le mandat d’arrêt européen est une décision judiciaire émise par un État membre de l’Union européenne, appelé État membre d’émission, en vue de l’arrestation et de la remise par un autre État membre, appelé État membre d’exécution, d’une personne recherchée pour l’exercice de poursuites pénales ou pour l’exécution d’une peine ou d’une mesure de sûreté privative de liberté.

La décision-cadre du 13 juin 2002  [8] du Conseil de l’Union Européenne fixe les principes qui guident cette procédure. Elle précise que le mandat d’arrêt européen doit être appliqué dans le respect des droits fondamentaux et des principes juridiques fondamentaux. La décision-cadre ajoute dans son considérant 13 que nul ne devrait être éloigné, expulsé ou extradé vers un Etat où il existe un risque sérieux qu’il soit soumis à la peine de mort, à la torture, ou à d’autres peines ou traitements inhumains ou dégradants.

Aucune disposition de la loi du 9 mars 2004  [9] sur le mandat d’arrêt européen ne transpose le considérant 13 de la décision-cadre et n’interdit explicitement la remise de la personne en cas de risque dans son pays.

Même si la France y est tenue, cette absence souligne le manque d’information des autorités judiciaires chargées de l’appliquer, de leurs pouvoirs et de leur devoir de garantir les droits de la personne qui encourent des risques de torture dans son pays.
Ceci alors même que l’article 695-22 du Code de Procédure pénale érige en obligation le fait de ne pas exécuter le mandat d’arrêt européen lorsque il est établi que ledit mandat d’arrêt a été émis dans le but de poursuivre ou de condamner une personne en raison de son sexe, de sa race, de sa religion, de son origine ethnique, de sa nationalité, de sa langue, de ses opinions politiques ou de son orientation sexuelle, ou qu’il peut être porté atteinte à la situation de cette personne pour l’une de ses raisons ; ces différentes raisons étant souvent à l’origine de la soumission à la torture.

Pourquoi n’avoir pas choisi d’ériger en principe le considérant 13 de la décision-cadre pour qu’il revête la force juridique légale qui lui est due, laquelle obligerait l’Etat français à procéder à un examen plus précis et plus poussé de la situation du pays d’émission face à la torture ; et ce même s’il existe à l’égard des pays membres une présomption de respect des droits fondamentaux ?
Malheureusement, rien n’oblige les Etats membres à transposer la décision-cadre telle quelle dans le droit interne, cette norme juridique ne les liant que « quant aux résultats à atteindre », et les laissant « libres des formes à adopter et des moyens à mettre en œuvre pour aboutir à ce qui est prévu » .

La procédure d’exécution du mandat d’arrêt européen n’offre pas toutes les garanties juridictionnelles nécessaires.
En effet, les risques de torture seront d’autant plus élevés que l’Etat d’exécution comme l’Etat d’émission ne risquent aucune sanction en cas de non-respect des délais imposés au cours de la procédure, et notamment du délai d’audition de la personne faisant l’objet d’un mandat d’arrêt européen, délai visé à l’article 695-27 du Code de Procédure pénale. Et l’on sait très bien que c’est cette phase du procès pénal qui est le plus à surveiller et à entourer de garanties, d’une part parce qu’aucun moyen de vidéosurveillance ne permet de retracer l’audition de la personne par les autorités de police judiciaire ; et d’autre part parce que la plupart des condamnations pour torture des États membres par la CEDH ont été rendues pour faits commis pendant les auditions de garde à vue. L’État français est d’autant plus mal placé pour se dispenser d’un examen des risques encourus par la personne remise à une justice étrangère, lui-même ayant fait l’objet à de multiples reprises de condamnations par la CEDH pour torture  [10] ; et sachant parfaitement que la torture est de mise même dans les pays dits « sûrs ».

Il reste à éviter de tomber dans le piège de faire prévaloir l’efficacité sur la légitimité et la répression sur les droits fondamentaux  [11] au nom d’un principe émergent de confiance mutuelle, principe à coloration purement politique.

Les craintes de l’ACAT-France se sont confirmées le 11 mars 2005, date de la première application contestable de cette mesure de coopération judiciaire.
Sans tenir compte des risques encourus par les personnes présumées proches d’ETA, le tribunal de PAU a ordonné, suivant en cela les réquisitions du procureur de la République, la remise à la justice espagnole de Ibon Arbulu et Garikoitz Mujika, alors qu’il existe des risques sérieux de torture en Espagne.

Le Comité européen pour la prévention de la torture (CPT), lors de sa visite en Espagne en 2001, a recueilli des indices, y compris de nature médicale, compatibles avec les nombreuses allégations de mauvais traitements émanant notamment de membres présumés d’ETA. Le Comité a conclu dans son rapport, rendu public en 2003, que le cadre légal existant n’offrait pas aux personnes détenues un système efficace de garanties contre les mauvais traitements.
Le Comité contre la Torture des Nations unies, lors de l’examen du rapport de l’Espagne en novembre 2002, s’est dit gravement préoccupé par la contradiction qui existe entre l’affirmation de l’Etat partie selon laquelle la torture ou les mauvais traitements ne sont pas pratiqués en Espagne, hormis quelques cas très isolés, et les informations qui lui sont parvenues émanant de sources non gouvernementales qui indiquent que les forces de police et de sécurité de l’Etat continuent de se livrer à des actes de torture et d’infliger des mauvais traitements.

Le Rapporteur spécial des Nations unies sur la question de la torture, monsieur Théo Van Boven, a effectué une mission en Espagne en octobre 2003 dans le but de faire un rapport sur les allégations de tortures et de mauvais traitements en particulier à l’égard de personnes détenues dans le cadre de mesures antiterroristes. Il a lui aussi émis de sérieuses critiques sur le cadre législatif existant en Espagne : il a déclaré que le système tel qu’il fonctionne permet de recourir à la pratique de la torture et des mauvais traitements, en particulier dans le cas de personnes détenues au secret en liaison avec des activités terroristes.