PARTIE I : Entre délinquants et malades
la prison, lieu de confusion des publics pris en charge.

La forte présence de détenus souffrant de troubles mentaux en prison n’est pas un phénomène récent. Cela remonte à la création même de la prison moderne qui s’est révélée être au fil du temps un lieu d’accueil pour malades mentaux du fait de multiples facteurs (I). C’est également de son fait, la prison étant devenue un lieu pathogène par excellence (II).

I. La prison comme lieu d’accueil des malades mentaux depuis la révolution française.

Depuis la création de la prison moderne, le concept d’irresponsabilité pénale des malades mentaux est au centre du système répressif. Sa mise en oeuvre a eu pour effet pervers d’enfermer un grand nombre de personnes souffrant de troubles mentaux sans aucune prise en charge (A). De même leur présence en prison a augmenté ces dernières années du fait des politiques sanitaires et sécuritaires (B).

A- Les effets pervers de la dichotomie juridique de 1810 et 1835.
1. L’irresponsabilité pénale des malades mentaux : consécration légale d’un cloisonnement entre milieu psychiatrique et milieu carcéral.

Les malades mentaux bénéficient d’un statut spécial s’agissant d’apprécier leur culpabilité lorsqu’ils commettent une infraction. L’irresponsabilité pénale dont ils bénéficient est presque un droit naturel, une contrepartie logique à leur malheur.
Cette spécificité se rencontre dès l’époque romaine avec le principe
d’imputabilité (Hadrien, 76 à 138 après J.C.). À cette époque, les fous et les impubères n’étaient pas pénalement responsables de leurs actes car le simple résultat d’un crime n’était pas suffisant pour apprécier la culpabilité d’un homme. Il fallait prendre en compte la volonté de l’auteur. Le raisonnement était simple : le fou, ne pouvant avoir d’intention, ne peut être coupable (Ulpien 228 après J.C.). La responsabilité pénale des malades mentaux reposait sur la notion de libre arbitre. Son absence avérée était un critère légal de non punition.
Cette conception va perdurer tout au long du Moyen Age. Ainsi, jusqu’au 17ème siècle, « Les fous (...) au nom de l’expression divine dont ils sont le reflet bénéficient aux yeux de la population d’une certaine protection [1] ».
Au 17ème siècle, l’irresponsabilité pénale est encore valable, seulement la notion de protection laisse place à la notion de bonnes moeurs. À ce titre, les fous, de même que les mendiants et vagabonds, sont systématiquement enfermés comme l’illustre la création des Hôpitaux Généraux de Paris en 1656.
Puis au 18ème siècle, le statut du fou évolue avec la naissance de la science psychiatrique moderne. Le terme aliénation remplace celui de folie, et un traitement thérapeutique devient envisageable. L’aliéné devient un malade, il peut être guéri, ce qui ne sera pas sans conséquences sur son statut pénal.

Le débat sur le statut pénal de l’aliéné va réapparaître avec la résurgence du droit romain et l’essor législatif qui caractérise la période (post) révolutionnaire.
C’est à cette époque que le droit pénal tel que nous le connaissons actuellement va naître avec les travaux de Beccaria qui en 1764 pose les bases du système judiciaire moderne. Son ouvrage « Des délits et des peines » inspira largement la réforme judiciaire française dès 1780. Les peines infligées doivent être proportionnelles au crime.
Mais comme le remarquait Robert Badinter [2], le système répressif proposé était ainsi exclusivement fondé sur le droit et sur le crime mais ne prenait pas en compte la volonté de l’auteur ni l’état de ses facultés intellectuelles. Une telle conception de la justice pénale aurait conduit à faire primer d’abord le statut de délinquant sur le statut de malade.
C’est donc dans un souci de justice, d’équité, d’humanisme et en s’inspirant des travaux de l’époque sur la responsabilité [3] que le Code Pénal de 1810 va consacrer le principe d’irresponsabilité pénale des malades mentaux [4]. La non altération du libre arbitre devient la condition nécessaire à toute action en justice et à posteriori, à toute incarcération. Peu de temps après, une loi de 1838 crée les asiles dans chaque départements et met en place le régime de l’hospitalisation d’office. La prisons, lieu d’amendement et d’expiation s’occupe des criminels et délinquants, et l’asile, lieu de soins, s’occupe des malades.

Le système juridique ainsi mis en place est dichotomique : malade ou délinquant, irresponsable ou responsable, interné ou incarcéré. Soit l’un, soit l’autre.
La présence de la maladie mentale est alors un critère légal de non emprisonnement.

Cette dichotomie juridique favorise grandement le cloisonnement entre l’institution psychiatrique et l’institution carcérale. Folie et culpabilité deviennent antinomiques.
Ce cloisonnement a eu des effets directs pervers, voir paradoxaux.

2. Effets pervers et réponse pénale : La prise de conscience de l’existence de détenus malades mentaux.

De la dichotomie juridique découle un problème : la question de la
responsabilité, préalable à toute action pénale et donc pivot du système judiciaire repose intégralement sur une science à l’efficacité relative puisque complexe mais surtout, embryonnaire.
La responsabilité, ainsi médicalisée [5], peut évoluer et se préciser. C’est ce qui s’est passé. La question de la responsabilité dépendait des expertises, elles-mêmes dépendantes de l’avancement de la psychiatrie en tant que science. L’irresponsabilité d’un individu n’est donc pas une notion fixe à l’époque.
Mais au-delà de cette incertitude, c’est la formulation de l’article 64 CP qui se révèle préjudiciable. Jusqu’en 1838, il s’agissait de répondre à une seule et unique question : l’inculpé était-il dément au moment des faits ? Cette unique question est problématique. On cherche à savoir s’il est irresponsable ou s’il ne l’est pas. Or ne pas être irresponsable ne signifie pas pour autant être totalement responsable.
Il y a certes les deux catégories, aliénés et sains d’esprit, mais il y a surtout les autres, cette nébuleuse intermédiaire faite de tout ceux présentant des troubles suffisamment bénins pour ne pas considérer qu’ils sont privés de libre arbitre, mais suffisamment malins pour perturber l’individu, croître et s’amplifier s’ils ne sont pas traités.
Partant, la dichotomie juridique, pourtant fondée sur la science ne correspond plus à la réalité. Or, selon la conception issue de l’article 64, cette population intermédiaire déclarée non irresponsable pénalement peut donc se retrouver incarcérée sans aucun dispositif de prise en charge puisque officiellement, elle n’en a pas besoin. Ce dispositif juridique était trop simpliste, trop manichéen, et par conséquent inadapté.

Les choses changent en 1905 : l’article 64 est complété par la circulaire Chaumié qui réglemente les procédures concernant l’atténuation de la responsabilité pénale :
« A coté des aliénés proprement dit, on rencontre des dégénéré, des individus sujets à des impulsions morbides momentanées, ou atteints d’anomalies mentales assez marqués pour justifier à leur égard une certaine modération dans l’application des peines édictées par la loi. Il importe que l’expert soit mis en demeure d’indiquer, avec la plus grande netteté possible, dans quelle mesure l’inculpé était, au moment de l’infraction de l’infraction, responsable de l’acte qui lui est imputé.  »
Il s’agit alors de répondre non pas à une mais à deux questions : était-il dément ? S’il ne l’est pas, dans quelle mesure est-il responsable ? De là, ils pouvaient ou non prononcer une atténuation de la peine en fonction du degrés du trouble mental. Cette circulaire, malgré le fait qu’elle tombera rapidement en désuétude, officialise la présence en prison de détenus souffrant de troubles mentaux et surtout, marque la nécessité de modérer, non pas la peine mais l’application de la peine et de prendre en compte leur état mental dès le jugement.

La présence en prison de détenus souffrant de troubles du comportement, et plus largement de troubles mentaux n’est pas seulement un effet pervers d’une loi datant du 19ème siècle, loin de là. C’est un phénomène grandement lié à deux facteurs conjoints, d’une part le bouleversement institutionnel qu’a connu l’hôpital psychiatrique depuis la seconde guerre mondiale et d’autre part, le développement en France des politiques sécuritaires .

B- L’augmentation de personnes souffrant de trouble psychiatriques en prison du fait des politiques sanitaires et sécuritaires.

1. De la corrélation entre l’ouverture de l’hôpital psychiatrique et l’apparition d’une population potentiellement déviante

La psychiatrie est réellement née par la loi de 1838 permettant de traiter les malades distinctement des délinquants, dans un lieux et avec une équipe spécifique. Le délinquant laissait place au malade, la punition laissait place au soin.

La politique psychiatrique a longtemps consisté à enfermer les malades. Elle s’est ouverte progressivement.
L’ouverture débute en 1922 avec Édouard Toulouse, créateur des premiers dispensaires français de prophylaxie mentale. Il obtint le remplacement du terme asile par celui d’hôpital psychiatrique. Apparaît ainsi la première initiative pour un travail thérapeutique en milieu ouvert.

C’est depuis la seconde guerre mondiale que la psychiatrie a radicalement évolué, à travers le développement de la psychiatrie institutionnelle et le vaste mouvement de désinstitutionnalisation.
Durant la guerre, les autorités administratives décidèrent d’ouvrir les hôpitaux psychiatriques pour permettre aux malades de fuir. Par la suite, on s’est aperçu que ceux ci faisaient preuve d’un comportement suffisant à les considérer comme réinsérables. « Des rescapés psychiatres, pour certains ayant connu l’enfer des camps de concentration établissent le parallèle avec les asiles (...) pour ce qui est du fonctionnement défensif que peuvent développer les individus pour résister. Ils jettent les bases de la thérapie institutionnelle tendant à (...) modifier le vécu social sur la capacité de responsabilisation et donc de réinsertion des patients. » [6]
La thérapie institutionnelle est basée sur cette prise de conscience du rapport soignant-soigné mise en parallèle avec les gardiens de prison ou de camps. Il fallait modifier ces rapports.
Pour cela, les psychiatres proposaient de modifier la structure même des hôpitaux psychiatriques et par là, leur organisation. L’institution devient elle même outil thérapeutique, en permettant au patient d’être actif et non pas un simple sujet de soins (l’exemple type est la mise en place d’ateliers et activités auxquels peut participer le malade). L’hôpital doit s’ouvrir. De plus, l’arrivée sur le marché des psychotropes va bouleverser la prise en charge des malades en favoriser un retour en société et en permettant donc un suivi à l’extérieur.
La psychiatrie institutionnelle s’est traduite par une fermeture massive des asiles et une réduction du nombre de lits : la désinstitutionnalisation. Ce mouvement a été particulièrement fort en Italie [7] où ils furent tous fermés. De façon plus modérée, le phénomène a touché l’ensemble des pays industrialisés. La France a toutefois maintenu un maillage départemental de prise en charge psychiatrique. Il s’agit de la sectorisation, instituée en 1960 « (...) pour traiter à un stade aussi précoce que possible, assurer un suivi évitant les rechutes à un stade aussi précoce que possible, assurer un suivi évitant les rechutes dans le cadre de la continuité des soins, séparer le moins possible le malade de sa famille et de son milieu, accueillir tous les patients d’une région donnée. »  [8].

Cette sectorisation n’a pourtant pas empêchée l’avènement de la désinstitutionnalisation amorcée. Aujourd’hui la psychiatrie soigne mieux qu’il y a 50 ans, mais moins bien qu’il y a 15 ans. Ses moyens ne cessent de diminuer depuis la fin des années 80.
Il y a d’abord pénurie de personnels. Les effectifs sont insuffisants. « D’après le ministère de la Santé, ceux ci devraient diminuer de 40% d’ici à 2020 » [9]. Parallèlement la capacité d’accueil des services psychiatriques publics « est passé de 140 000 lits au début des années 80 à 50 000 en 2004 » [10]. Moins de personnel, moins de place, et des séjours de plus en plus courts. La durée est passée de 270 jours à 32 jours en moyenne. La raison est le « développement d’un modèle de prise en charge de type anglo- saxon caractérisé par le recours massif aux thérapies cognitives et comportementales, plus courtes » [11].
Plus généralement, le recours aux psychotropes (antidépresseurs, neuroleptiques) se fait au détriment des psychothérapies avec pour risque de ne traiter que la surface de problèmes plus profond.

Ainsi, si « la proportion des troubles mentaux dits ’classiques’- phobies, troubles dépressifs, schizophrénie- reste stable (...) depuis une quinzaine d’années, nous assistons à l’augmentation de nouveaux troubles dits ’de la personnalité’ souvent plus difficiles à traiter que les troubles classiques. » [12]. Ces troubles sont ceux que l’on nomme les états limites et les personnalités antisociales.
Intolérance aux frustrations, impulsivité, violence, conduites addictives, telles sont les caractéristiques de ces ’nouvelles’ pathologies en pleine expansion et sur-représentées en prison [13].
Mendicité agressive ou non, vagabondage, usage de drogues, c’est toute une population marginalisée ou facilement marginalisable qui se retrouve au sein de la société du fait des nouvelles méthodes thérapeutiques.
Or depuis longtemps et particulièrement depuis les années 1990, ces formes de déviance sont plus durement réprimés du fait de la mise en pratique de politiques sécuritaires.

2. Politiques sécuritaires et adaptation de la justice.

La délinquance est l’un des grands thèmes politiques depuis une décennie. Elle semble s’amplifier, se diffuser, évoluer. Les chiffres le prouvent : Les vols ont explosé passant de 187 500 en 1950 à 2 305 000 en 1998 [14]. Les atteintes aux personnes sont quant à elles passées de 87 700 en 1975 à 230 023 en 1998 [15]. Le taux d’élucidation a lui diminué passant de 37% en 1991 à 25% en 2001. Rien ne saurait enrayer ce fléau. Rien à l’exception des politiques pénales de tolérance zéro. Car plutôt que d’opter pour un traitement social de la misère (et des questions sociales en général), on a surtout assisté à un traitement pénal, nettement plus efficace (à court terme) et facile à mettre en oeuvre.

C’est aux Etats-Unis que des politiques répressives massives font leur apparition. En 1993 à New-York, le concept de « tolérance zéro » voit le jour. L’objectif est de pourchasser la petite délinquance et de repousser les déshérités à l’extérieur de la ville « par le harcèlement permanent des pauvres dans les espaces publics (rues, parcs, gares, bus et métro, etc...) » [16].
Ce concept vise à une application inflexible de la loi pénale à l’encontre de toutes nuisances mineures tels le tapage, l’ébriété, la mendicité, les atteintes aux moeurs et plus généralement, tous les petits délits trop longtemps tolérés.
Ces politiques sont directement alimentées par la théorie dite du « carreau cassé » formulée en 1982 par James Q. Wilson et George Kelling soutenant que les grandes tendances criminelles ont pour origine les petit maux et désordres quotidiens. Pour simplifier, « [c’est l’]adaptation du dicton populaire ’ qui vole un oeuf,vole un boeuf ’ » [17]. Plus largement, la criminalité n’aurait pas une quelconque origine sociale, économique ou culturelle, elle n’aurait qu’une seule origine certaine, le criminel lui-même [18]. Traiter les causes de la criminalité ne servirait à rien, il faut traiter le criminel lui même : dissuader, réprimer.
Les résultats furent probants et se traduisirent par une envolée du taux
d’incarcération aux Etats-Unis. Les politiques sécuritaires new-yorkaises d’incarcération se sont accompagnées d’une campagne de promotion. Investir dans l’administration pénitentiaire, c’est investir de façon réfléchie et utile dans la société. « Une étude (...) du ministère fédéral de la justice aux États-Unis concluait que le triplement de la population carcérale entre 1975 et 1989 avait permit d’éviter 390 000 meurtres, viols et vols avec violence lors de la seule année 1990. » [19] Avec de tels chiffres à l’appui, il est difficile de résister à l’attrait de telles politiques.

Elles n’ont d’ailleurs pas mis longtemps pour arriver en France. La gouvernance de Lionel Jospin en 1997 en est largement imprégnée puisque la sécurité physique de la population devient l’une des priorités de L’Etat dès son discours d’investiture : la sécurité comme « devoir primordial de L’Etat ».
Deux lois complémentaires ont permis de renforcer l’arsenal répressif français, clairement orienté vers la tolérance zéro. La première loi est celle du 21 janvier 1995 d’orientation et de programmation relative à la sécurité. « Elle participe, avec la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice, d’une volonté globale du Gouvernement de restaurer la sécurité par une efficacité maximum des autorités et services publics y concourant. » [20]. L’exposé des motifs de cette dernière indique une lutte contre l’insécurité et le sentiment d’insécurité. Le titre 1 de la loi prévoit de lutter contre certains agissements dont le développement est source d’exaspération pour les citoyens. Mendiants, racoleurs, squatteurs sont plus sévèrement punis et font les premiers l’objet de « tolérance zéro ». Lors de la campagne présidentielles de 2002, Jacques Chirac avait fait de la lutte contre l’insécurité l’une de ses priorités, déclarant « qu’aucune infraction, aussi légère soit-elle, ne doit plus être laissée sans réponses ». Nicolas Sarkozy mettra ce programme en oeuvre par la suite par le biais de la loi précitée de 2002.

Mendiants, publics errants, alcooliques ou toxicomanes, tous se retrouvent sur le devant de la scène. Le fait d’errer devient réprimable, l’alcoolisme sur la voie publique est interdit, la toxicomanie est un délit, la mendicité est perçue dans son ensemble comme une entreprise « mafieuse » [21]. Ces comportements sont pour beaucoup des manifestations de problèmes plus complexes. Seulement à la prise en charge sociale (lorsqu’elle est possible), la prise en charge pénale est préférée.

Le durcissement des politiques pénales s’est accompagné du durcissement des sanctions. Le code pénal de 1810 est réformé en 1992 et de nombreuses infractions deviennent plus sévèrement incriminées. Les peines d’emprisonnement s’allongent afin de s’adapter aux évolutions de la criminalité.
Dans le même temps, l’article 64 du code pénal de 1810 est revu et laisse place à l’article 122-1. Cet article est dans la ligne directe du mouvement amorcé en 1905 par la circulaire Chaumié, par l’évolution des politiques sanitaires et par le durcissement de la répression. Cet article officialise et autorise l’incarcération des personnes souffrant de troubles mentaux en légalisant le principe d’atténuation de responsabilité :
« N’est pas pénalement responsable la personne qui était atteinte au moment des faits, d’un trouble psychique ou neuro-psychique ayant aboli son discernement.
La personne qui était atteinte au moment des faits d’un trouble psychique ou neuropsychique ayant altéré son discernement ou entravé le contrôle de ses actes demeure punissable : toutefois la juridiction tient compte de cette circonstance lorsqu’elle détermine le peine et en fixe le régime  »

La notion d’altération de discernement est vaste et qui plus est, circonstancielle. L’individu devait avoir le le discernement partiellement aboli au moment des faits pour bénéficier d’un aménagement de peine [22]. Les autres, ceux dont le discernement est totalement aboli restent non punissables pénalement. Malgré les apparences, ce deuxième alinéa consacre le principe d’incarcération des malades mentaux.
En effet, il est faux de croire que l’abolition totale de discernement concerne tous les malades mentaux. Au contraire, les malades ne sont pas comme on pourrait le croire, tous « fous », toujours « fou ». Le propre de beaucoup de maladies mentales est justement d’être cyclique, d’alterner entre des phases de lucidité et des phases de délire. Il est même plus probable de rencontrer l’une de ces personnes qu’un malade constamment privé de discernement. Ce sont ces personnes qui sont visées par l’alinéa 2 de l’article 122-1 et qui évoluant en milieu libre du fait des nouvelles méthodes thérapeutiques ouvertes sur la société sont à même de développer un « mode de vie criminogène » [23]. Ils accumulent les circonstances aggravantes par des conduites alcooliques, agressives, addictives, et étant coutumier des faits, ils accumulent les récidives. De fil en aiguille, ils sont plus sévèrement punis jusqu’au moment où excédée, la justice prononce l’incarcération d’autant que les lois sont de plus en plus sévère pour les récidivistes et multi-récidivistes, portés en ce sens par la population, elle aussi excédée.

De plus, le développement des politiques sécuritaires s’est accompagné de nouvelles procédures pénales, ou justice de l’urgence. C’est le cas des comparutions immédiates ou des procédures sur reconnaissance préalable de culpabilité.
Avec de telles procédures, l’expertise psychiatrique, seulement obligatoire en matière d’actes criminels et délits sexuels, laisse place aux recommandations des travailleurs sociaux amenés à rencontrer le délinquant avant son jugement en vue de rédiger une enquête sociale rapide. Ces enquêtes (et non pas des expertises) ne durent que quelques minutes et ont d’abord pour objectif de retracer un parcours social. Elles sont destinées à être lues par le magistrat pour l’aider dans sa prise de décision. En pratique ils se servent peu des éléments retenus à décharge s’agissant de la santé mentale du prévenu. Et lorsqu’elle est obligatoire, l’expertise n’est pas forcément fiable du fait encore une fois d’un manque de moyens [24].

La pratique des magistrats change : à défaut de soins à l’extérieur, ils sont tentés de prononcer un emprisonnement plus facilement du fait du dispositif thérapeutique proposé en prison. Ils ont également tendance à majorer le quantum de la peine prononcée, notamment en matière criminelle. Des visites de prison sont organisés pour les jurés avant les sessions de cour d’assise. Ils peuvent d’eux même se rendre compte que des soins seront dispensés en prison. Ils auront donc d’autant moins de mal à prononcer une lourde peine que l’accusé pourra se faire soigner dans un cadre sécurisant...longtemps. Ou quand la présence de troubles mentaux devient un critère d’incarcération.

La forte présence de malades mentaux en détention est également le fait du fonctionnement interne des prisons qui créant ou réveillant de nombreux troubles du comportements, fait de celles ci un lieu pathogène.