II - La recherche de la protection de la sécurité publique
L’ensemble de ces caractéristiques qu’un condamné doit remplir pour pouvoir prétendre à l’obtention d’un élargissement est à cumuler avec d’autres impératifs, nouvellement ajoutés par le législateur, tels que la protection de l’ordre public ou la prévention de la récidive (A).
Cette mesure permettant un élargissement d’un condamné quelle que soit la durée de sa peine est enfermée dans des conditions strictes et n’est que suspensive (B).

A - La préservation de l’ordre public et la prévention de la récidive

La préservation de l’ordre public (1) a été intégrée au sein de la loi Kouchner par l’intermédiaire de la notion de prévention de la récidive (2) issue de la loi du 12/12/2005.

1 - La prise en compte implicite de la sécurité publique
L’ordre public est une notion floue et flexible qui peut revêtir différents sens (a). Ce concept peut être dangereux s’il est utilisé dans sa forme la plus large. Proposée au cours de discussions sur la proposition de loi de 2005, cette notion n’a pas été officiellement retenue par le législateur, mais semble avoir été incluse sous le couvert de la notion de récidive (b).

a - La notion d’ordre public
La notion d’ordre public et encore plus les moyens pour en assurer la protection sont des notions importantes en droit français. Le rôle de la justice est en effet de rétablir l’ordre après un bouleversement occasionné par la commission d’une infraction. La notion de protection de l’ordre public peut être entendue à différents niveaux [1]. Par exemple, seul l’âge et l’état de santé du condamné peuvent être pris en considération pour déterminer si un risque de nouveau de trouble à l’ordre public est possible [2]. Il s’agit comme le précise Mme HERZOG-EVANS de « déterminer si le condamné conserv[e] une dangerosité sociale [3] », il s’agira de la prise en compte du noyau dur de l’ordre public [4]. Un deuxième sens a pu être retenu en prenant en compte les sentiments pouvant être engendrés au coeur de la population par la libération anticipée d’un détenu au passé judiciaire noir [5], il s’agira ici d’une interprétation élargie de cette notion d’ordre public [6]. Cette notion peut donc comprendre différents éléments et être plus ou moins exigeante.
La prise en compte de cet élément par les juges ajoute un obstacle aux possibilités de libération anticipée d’un condamné. Cette condition peut toutefois sembler normale lorsqu’il s’agit de libérer un prisonnier, n’étant pas dans un état de santé critique, dans le cadre d’une libération conditionnelle. Rendre sa liberté à un détenu avant la fin de sa peine, implique pour le juge responsable de cette décision de bien évaluer les conséquences d’un tel choix. En effet, la durée de la peine fixée par jugement a pour but outre la condamnation du délinquant, celui de le réinsérer socialement, de lui faire reprendre le meilleur chemin, de lui faire comprendre le sens de sa peine. Le juge doit s’assurer lorsqu’il accorde une libération conditionnelle pour bonne conduite, motifs familiaux, soins obligatoires de la non dangerosité du condamné. Le texte de loi précise d’ailleurs que des « efforts sérieux de réadaptation sociale [7] » sont recherchés. Le Juge de l’application des peines tente alors de déterminer si oui ou non le condamné est apte à réintégrer la société sans aucun danger pour lui ou pour les autres. Le but premier d’une mesure de libération conditionnelle est la recherche de « la réinsertion des condamnés et [...] la prévention de la récidive », comme le précise l’article 729 du Code de procédure pénale propre à cette mesure. Pour s’assurer de cela, le Juge de l’application des peines peut aussi bien prendre en compte une notion restrictive [8] ou extensive [9] de la notion de protection de l’ordre public [10]. Cette notion a notamment été utilisée par le Juge de l’application des peines qui a ainsi justifié le refus de suspension de peine de M.Papon [11] par jugement du 24/07/2002 [12]. Cependant, ayant fait appel, ce dernier a obtenu de la Cour d’appel [13], puis de la Cour de cassation [14], l’accord de sa suspension de peine pour raisons médicales, car ce motif relatif à l’ordre public n’était pas prévu par la loi.
Cette notion d’ordre public semble avoir été prise en compte de manière implicite au sein de l’article 720-1-1 du Code de procédure pénale, suite à l’adoption de nouvelles lois dans le domaine de la prévention des infractions.

b - La prise en considération implicite de cette notion au sein de l’article 720-1-1
Concernant la suspension de peine permise par la loi Kouchner, une polémique est apparue dès ses premiers temps d’application au sujet de la prise en compte ou non de la notion de protection de l’ordre public pour élargir un condamné [15]. En effet, l’esprit premier de l’article 10 de cette loi est la libération sans conditions extérieures à celles relatives à l’état de santé du condamné. En aucun cas, il n‘était fait mention de la prise en compte des conséquences d’une telle libération sur l’opinion publique. Cette loi était à ses débuts humanitaire avant tout.
Cependant, lors des travaux de rédaction de la loi du 12/12/2005 [16] a été débattue la question d’insérer ou non la prise en compte de la nuisance à l’ordre public pour élargir un condamné selon 720-1-1.
La prise en compte de l’existence ou non d’un trouble potentiel à l’ordre public résulte surtout d’une volonté de calmer l’opinion publique choquée et vexée d’avoir vu un homme [17], responsable de crime contre l’humanité et ayant participé au génocide de la seconde guerre mondiale, être libéré de prison où il n’avait purgé que deux ans d’une peine fixée à 10 ans de prison [18]. De plus, se fondant uniquement à cette époque sur des critères médicaux, la surprise de la population de le voir sortir de la prison de la Santé [19] sur ses deux jambes et sans trop d’efforts douloureux a accentué le soulèvement de l’opinion publique. La notion de prise en considération d’un potentiel trouble à l’ordre public ne figure pas dans le texte de loi nouvellement modifié. Mais un compromis semble avoir été trouvé au sein de la loi du 12/12/2005. D’une part, une mesure visant à exclure les récidivistes potentiels du bénéfice de cette suspension a été introduite. En effet, « les sénateurs ont approuvé les amendements fin octobre avec toutefois une modification importante : la notion de « trouble à l’ordre public » a été remplacée par celle, plus restreinte, de « risque grave de renouvellement de l’infraction [20] ». D’autre part, l’obligation pour le condamné, élargi et condamné pour des faits criminels, de se soumettre à « une expertise médicale destinée à vérifier que les conditions de la suspension sont toujours remplies [...] [21] permet un meilleur contrôle de l’opportunité de la suspension. Enfin, le texte précise en niant le principe d’effet non rétroactif de la loi pénale nouvelle, que « les dispositions du présent article sont applicables aux suspensions en cours à la date d’entrée en vigueur de la présente loi, quelle que soit la date de commission des faits ayant donné lieu à la condamnation. » [22].

2 - La prévention de la récidive
Constituant l’un des grands problèmes de notre société, la prévention de la récidive (a) fait l’objet de toutes les attentions. La jurisprudence a longtemps tenté d’imposer comme condition d’octroi de la suspension de peine pour raisons médicales, l’absence de risque de récidive. La loi du 12/12/2005 a intégré cette notion, réduisant de ce fait le champ d’application cette mesure d’aménagement de peine (b).

a - Le problème de la récidive
La question de la récidive et de sa prévention est au coeur de l’actualité juridique. La récidive est vécue par la justice comme un échec aux mesures prises préalablement pour réinsérer le délinquant. Après de nombreuses interrogations sur l’efficacité des mesures prises pour lutter contre ce fléau et le constat d’un échec important, une nouvelle loi est apparue [23]. Celle-ci restreint notamment les possibilités pour ces derniers d’obtenir une libération conditionnelle.
Elle insère une nouvelle partie de phrase importante au début du texte de l’article 120-1-1, qui exclut les récidivistes à forte potentialité du bénéfice de cette loi. Elle précise en son article 10 que « Sauf s’il existe un risque grave de renouvellement de l’infraction », la suspension de peine pour raisons médicales pourra être envisagée.

b - l’évocation de la dangerosité du condamné comme frein à
l’application de l’article 720-1-1
La loi du 12/12/2005 a restreint encore une fois le champ d’application de la loi du 4/03/2002 en précisant que pour les personnes condamnées présentant un risque élevé de récidive, cette mesure de suspension de peine ne serait envisageable [24] quand bien même le condamné répondrait aux conditions de santé de la loi Kouchner.
Le choix du législateur d’inclure une restriction relative à la récidive n’a pas été bien perçu par les défenseurs de cette loi ne devant prendre en compte que l’état de santé du condamné [25].
En effet, pour eux cette référence à la récidive est inutile car d’une part, elle fait perdre à la loi son contenu de loi strictement humanitaire et d’autre part, en cas de récidive avérée ou de non respect de certaines obligations imposées par le Juge de l’application des peines, la mesure de suspension pouvait déjà être relevée avec l’ancien texte [26].