2ème partie : La contrôle de la détention provisoire

SECONDE PARTIE THEME 2005 LE CONTROLE DE LA
DETENTION PROVISOIRE

CHAPITRE 1 LE CONTROLE JURIDICTIONNEL DU PRINCIPE DE LA DETENTION PROVISOIRE

INTRODUCTION : RAPPEL DES FONDEMENTS ET DÉFINITION DU CADRE DE L’ÉTUDE
I.1 - La notion de contrôle
Du point de vue étymologique, le mot « contrôle » qui vient du mot « contre rôle » signifie « rôle opposé », registre que l’on tenait en double. Il s’agit d’une surveillance, par extension, que la pratique que l’on contrôle est faite comme il convient.
Dans le domaine de la détention provisoire, on peut définir le contrôle comme la vérification, par le contrôleur, de l’application effective d’une norme. Ce contrôle aboutira le cas échéant à la censure de la décision prise par le contrôlé en cas de non conformité à la norme retenue.
Dans une société démocratique, tout pouvoir doit être contrôlé. Le pouvoir exceptionnel de placer en détention, qui porte atteinte à une liberté fondamentale et relève (et ne doit d’ailleurs relever que) de l’autorité judiciaire doit être contrôlé. Il y a ainsi une exigence de contrôle de la détention provisoire puisque, exceptionnelle, elle doit être justifiée et que sa justification doit nécessairement être contrôlée par une autorité judiciaire indépendante de l’auteur de la décision.
Pour le juriste, et plus particulièrement pour le pénaliste, la norme est d’abord contenue dans les textes. Mais il existe aussi une norme que l’on peut qualifier de pratique dans la mesure où la loi, dans son expression globale, ne peut tout prévoir et réglementer. En d’autres termes, le contrôle va consister à vérifier si les conditions d’application de la norme, telles que fixées par le texte, sont respectées mais aussi si ce respect a lieu dans le cadre d’une pratique de bonne conduite et en fonction d’usages ou de ce que l’on peut penser être communément la règle non écrite.
Ainsi, par exemple, le temps du délibéré d’une juridiction chargée de statuer sur la détention provisoire n’est soumis qu’aux délais légaux dans lesquels la décision doit intervenir. Mais, en pratique, il ne saurait être question d’un délibéré inutilement long. Différer la décision sans pouvoir en justifier serait nécessairement critiquable.
Autre exemple, la durée d’une information judiciaire, qui, sans excéder la durée raisonnable posée par les textes, tarde uniquement par la négligence de l’un ou l’autre des acteurs à la procédure (magistrat, services d’enquête, parties concernées ... ) serait considérée comme une atteinte à ce que l’on pourrait appeler la « déontologie commune ».

I.2 - Légitimité du contrôle juridictionnel
Plusieurs textes normatifs généraux, tant internationaux que nationaux, tendent à confier au juge le contrôle des mesures restrictives de liberté, notamment lorsqu’elles interviennent avant que la culpabilité ait été reconnue par une juridiction.
Le contrôle juridictionnel de la détention provisoire répond à la nécessité de garantir un droit fondamental, la liberté individuelle, dans le respect du principe de la séparation des pouvoirs. Un tel contrôle répond, notamment, aux principes posés par l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme du 26 août 1789. Dans l’ordre juridique interne, il a valeur constitutionnelle, puisque l’article 66 de la Constitution du 4 octobre 1958, après avoir rappelé que nul ne peut être arbitrairement détenu, énonce que l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi.
Le législateur a précisé les modalités d’un tel contrôle par de nombreux textes incorporés dans le code d’instruction criminelle, puis dans le code de procédure pénale.
L’incorporation des article 5 et 6 de la Convention européenne des droits de l’homme dans le droit interne, en 1974, a donné une impulsion nouvelle, encore accentuée par l’ouverture des recours individuels en 1981, à l’ensemble législatif existant.
Le contrôle juridictionnel de la détention provisoire répond en effet aux exigences de la Convention européenne des droits de l’homme, en ses articles 5.3, (« toute personne arrêtée ou détenue dans les conditions prévues au paragraphe 1.c du présent article doit aussitôt être traduite devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable ou libérée pendant la procédure ... ») et 5.4 (« toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d’introduire un recours devant un tribunal afin qu’il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale »).
Ces dispositions sont similaires à celles du Pacte international relatif aux droits civils et politiques selon lesquelles « tout individu arrêté ou détenu du chef d’une infraction pénale sera traduit dans le plus court délai devant un juge ou une autre autorité habilitée par la loi à exercer des fonctions judiciaires et devra être jugé dans un délai raisonnable ou libéré. La détention de personnes qui attendent de passer en jugement ne doit pas être de règle mais la mise en liberté peut être subordonnée à des garanties assurant la comparution de l’intéressé à l’audience à tous les autres actes de la procédure et, le cas échéant, pour l’exécution du jugement » (articles 9.3) et « quiconque se trouve privé de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d’introduire un recours devant un tribunal afin que celui-ci statue sans délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale » (article 9.4).
Les dispositions de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’homme doivent être combinées avec celles de l’article 6, relatives au procès équitable, de la même Convention qui dispose :
1. « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement, mais l’accès à la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès, dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ».
2. « toute personne accusée d’une infraction est présumée innocente jusqu’à ce que sa culpabilité ait été légalement établie ».
3. « tout accusé a droit notamment à :
a) être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu’il comprend et d’une manière détaillée, de la nature et de la cause de l’accusation portée contre lui ;
b) disposer du temps et des facilités nécessaires à la préparation de sa défense ;
c) se défendre lui-même ou avoir l’assistance d’un défenseur de son choix, et, s’il n’a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d’office, lorsque les intérêts de la justice l’exigent ;
d) interroger ou faire interroger les témoins à charge et obtenir la convocation et l’interrogation des témoins à décharge dans les mêmes conditions que les témoins à charge ;
e) se faire assister gratuitement d’un interprète, s’il ne comprend pas ou ne parle pas la langue employée à l’audience ».
En droit interne, l’article préliminaire du code de procédure pénale dispose que les mesures de contrainte dont toute personne suspectée ou poursuivie peut faire l’objet sont prises sur la décision et sous le contrôle de l’autorité judiciaire.

I.3 - Les normes : permanence d’une double exigence
En l’état des textes internationaux ou nationaux, les normes en matière de détention provisoire se rejoignent en ce qu’elles s’articulent autour d’une double exigence : la détention provisoire doit être nécessaire dans son principe et raisonnable dans sa durée.
La Convention européenne des droits de l’homme énumère, en son article 5-1 les cas dans lesquels il peut être fait exception au principe selon lequel nul ne peut être privé de sa liberté. L’article 5-3 stipule que « toute personne arrêtée ou détenue ... a le droit d’être jugée dans un délai raisonnable, ou libérée pendant la procédure ».
L’article 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques ne dit pas autre chose lorsqu’il dispose que « tout individu arrêté ou détenu du chef d’une infraction pénale ... devra être jugé dans un délai raisonnable ou libéré ».
L’article préliminaire du code de procédure pénale énonce, d’une part, que « les mesures de contrainte dont toute personne poursuivie ou suspectée peut faire l’objet doivent être strictement limitées aux nécessités de la procédure » et, d’autre part, « qu’il doit être définitivement statué sur l’accusation dont cette personne fait l’objet dans un délai raisonnable ».
L’article 137 du même code prend soin de préciser que ce n’est que lorsque les obligations du contrôle judiciaire se révèlent insuffisantes au regard des nécessités de l’information ou à titre de mesure de sûreté que la personne mise en examen peut, à titre exceptionnel, être placée en détention provisoire.
Cette rigueur s’est traduite, au gré des multiples réformes intervenues dans le domaine de la détention provisoire, par un dispositif légal de plus en plus
perfectionné et complexe, pour le détail duquel on ne peut que renvoyer, dans le cadre de la présente étude, aux tableaux joints en annexe.

1 - Les réponses légales : un dispositif théoriquement perfectionné
1.1 - Le respect des droits de la défense
Le placement en détention provisoire est entouré de garanties procédurales protectrices des droits de la défense.
Ainsi, la décision doit être précédée d’un débat contradictoire et la personne mise en examen doit être mise en mesure de se faire assister par un défenseur selon des modalités propres à lui permettre d’assurer effectivement sa mission (article 145 du code de procédure pénale).
Par ailleurs, il y a lieu de rappeler que le système français est dominé par le principe selon lequel la personne placée en détention provisoire peut demander sa mise en liberté à tout moment, la décision prise par le juge saisi à cet effet étant soumise au contrôle de la juridiction collégiale du second degré et aux contrôles subséquents.

1.2 - La motivation des décisions
Les critères fondamentaux du placement ou du maintien d’une personne en détention provisoire sont strictement définis par la loi [1], plus particulièrement par l’article 144 du code de procédure pénale, selon lequel la détention doit être l’unique moyen :
1) de conserver les preuves et les indices matériels,
2) d’empêcher soit une pression sur les témoins et les victimes, soit une concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses complices,
3) de protéger la personne mise en examen,
4) de garantir son maintien à la disposition de la justice,
5) de mettre fin à l’infraction ou de prévenir son renouvellement,
6 ) de mettre fin au trouble exceptionnel et persistant à l’ordre public provoqué par la gravité de l’infraction, les circonstances de sa commission ou l’importance du préjudice qu’elle a causé.
L’adéquation de ces critères aux éléments de fait du dossier devra, dans chaque cas d’espèce, être examinée par la juridiction saisie.
Cette exigence de motivation doit être bien entendu respectée. Elle ne l’est malheureusement pas toujours, et l’on ne peut se satisfaire de « motivations types ».
A cet égard, la Cour de cassation sanctionne les formulations abstraites qui se bornent à reproduire les termes de la loi sans référence à l’espèce.
Toute décision judiciaire, doit être motivée, depuis que la sentence régalienne n’est plus.
On ne doit pas décider, parce que « c’est ainsi », mais parce qu’il y a de bonnes raisons en fait et en droit, qu’il en soit ainsi. Il s’agit d’un principe démocratique qui dépasse la notion de décision imposée, résurgence d’une décision autoritaire et souveraine unilatérale impérative et non sujette à discussion.
La motivation est la marque du raisonnement du juge, ce qui l’amène à décider ainsi, le cheminement de son raisonnement, c’est surtout l’explication de la décision, pour les parties au procès, pour leurs conseils, pour leur permettre analyse et critique.
La motivation vise à donner des certitudes, enlever le doute. Elle est la façon de résoudre, d’aplanir les diversités des situations, parce que de plus, aucune situation n’est identique à une autre.
La motivation répond aux questions posées par les parties. Cette motivation devrait amener à l’acceptation de la décision par la partie concernée. De même, elle devrait permettre à la victime d’accepter et même de comprendre la mise en liberté éventuelle de l’auteur de l’infraction.
La motivation doit permettre une prise de conscience de la situation qui a donné naissance à la décision. C’est la démonstration de la pertinence de la décision, du raisonnement qui a amené à celle-ci, hors de toute pétition de principe, qui permettra son acceptation donc son exécution sans heurts. Certains intervenants dans les établissements pénitentiaires (personnel médical, travailleurs sociaux), ainsi que les avocats sont particulièrement sensibilisés à l’importance de l’explication de la mesure de détention provisoire, notamment dans la période délicate des premiers jours de l’incarcération.
Par ailleurs, une attention particulière mérite d’être portée à la notion de trouble à l’ordre public qui, en droit français, doit être « exceptionnelle et persistante » pour pouvoir justifier la détention provisoire. Cette notion n’existe pas dans toutes les législations européennes, notamment en Italie [2], et ne permettait pas, antérieurement à la loi du 9 septembre 2002, la prolongation de la détention provisoire.
La notion de trouble à l’ordre public n’est pas en elle-même une notion subjective. Elle évolue avec le temps et n’est pas liée exclusivement à la personne du juge. Mais elle comporte une part de subjectivité et ne dépend pas seulement des caractéristiques de l’infraction et des conditions de sa commission. Elle peut dépendre de la personnalité de la personne mise en cause, de la personnalité de la victime et aussi de la publicité faite à l’infraction, c’est-à-dire de l’impact médiatique que celle-ci a pu avoir.
En d’autres termes, le trouble à l’ordre public relève, dans une certaine mesure, du domaine du « ressenti » par l’opinion publique et non pas uniquement de données objectives justifiant ce placement en détention, mesure exceptionnelle. La différence doit être faite entre le trouble à l’ordre public et le trouble à l’opinion publique qui n’est elle même qu’une expression générale, qui ne peut-être en adéquation avec les données de l’affaire, les souhaits ou les intérêts de la victime de l’infraction, et d’ailleurs de l’auteur. Si le juge ne doit pas nécessairement être insensible, ou indifférent à l’opinion publique, il doit veiller à trouver un équilibre entre des intérêts contradictoires (ceux de la victime et de l’auteur notamment), dans le respect des droits de chacun et le souci de l’intérêt public, hors tout intérêt particulier.

1.3 - La limitation de la durée de la détention provisoire (annexes I, II, III)
Le souci du législateur de limiter la durée de la détention provisoire l’a conduit à intervenir à de multiples reprises pour :
1) limiter la durée totale de la détention provisoire,
2) limiter la durée des périodes de détention provisoire au-delà desquelles une décision de prolongation doit intervenir.
Dans ce domaine, les critères pris en compte sont essentiellement :
1) le degré de gravité de l’infraction,
2) la nature de celle-ci,
3) les conditions dans lesquelles elle a été commise,
4) la peine encourue,
5) les antécédents de la personne concernée,
6) son âge, le dispositif légal contenant des règles particulières pour les
mineurs [3].
On ne pourra, sur ce point, que se référer aux tableaux joints en annexes.
A cette limitation de la durée de la détention provisoire s’ajoute la limitation de la durée des délais pour statuer sur les voies de recours : dix jours ou quinze jours selon les cas, la mise en liberté d’office venant sanctionner tout dépassement de délai.

1.4 - L’intensité de contrôle est accentuée à certains moments de la procédure
Le législateur a prévu, à certains moments de la procédure considérées comme plus sensibles, des exigences particulières de motivation :
1) lors du placement en détention provisoire, outre la référence aux circonstances de fait qui rendent la détention provisoire nécessaire au regard des critères définis par l’article 144 du code de procédure pénale, la décision de prolongation doit constater expressément :
 ? que la personne mise en examen encourt une peine criminelle ou un peine correctionnelle supérieure ou égale à trois ans d’emprisonnement,
 ? que les obligations du contrôle judiciaire sont insuffisantes au regard des fonctions définies par l’article 137 du code de procédure pénale (annexe IV),
2) à partir d’un an de détention provisoire en matière criminelle et de huit mois en matière correctionnelle, les décisions ordonnant sa prolongation ou rejetant les demandes de mise en liberté doivent aussi comporter les indications particulières qui justifient en l’espèce la poursuite de l’information et le délai prévisible d’achèvement de la procédure.
On peut également citer les règles prévoyant que, lorsqu’une personne est renvoyée devant une juridiction de jugement en étant maintenue en détention et que l’audience sur le fond ne peut débuter avant l’expiration d’un premier délai légal, la décision prolongeant la détention provisoire pour un nouveau délai doit mentionner les raisons de fait ou de droit faisant obstacle au jugement de l’affaire (article 179 et 181 du code de procédure pénale, respectivement en matière correctionnelle et en matière criminelle).
Le respect de l’ensemble de ces règles, toutes destinées à encadrer strictement le recours à la détention provisoire et son maintien, sera donc soumis aux différents organes de contrôle.

1.5 - Les organes de contrôle
Le demandeur au contrôle est principalement la personne placée en détention ou son avocat en application des articles 148 et 148-1 du code de procédure pénale, cette demande étant adressée au juge d’instruction sauf en cas d’appel où l’appel se fait par déclaration au greffe de l’établissement pénitentiaire. Concernant le contrôle demandé par le détenu provisoire, il peut être autonome, c’est-à-dire effectué sans les conseils de l’avocat ou au contraire conseillé par celui-ci. Les demandes de mise en liberté que l’on peut qualifier d’autonomes, peuvent avoir plusieurs sources et relèvent généralement d’une volonté de protestation par rapport à la détention ellemême, ses conditions, sa durée, l’état du dossier et son avancement. Sauf des cas de demandes désordonnées qui pourraient avoir pour origine la volonté de paralyser le fonctionnement de l’institution il s’agit, en général d’une expression de détresse qui doit, bien entendu, être prise en compte. Cette détresse doit être, et est de façon générale, prise en compte par les avocats qui, en fonction des éléments du dossier qu’ils connaissent (ou du moins qu’ils peuvent connaître), adoptent avec leurs clients une stratégie (sans accorder à ce mot un sens péjoratif) afin de constituer au mieux de l’intérêt de leurs clients un dossier permettant d’obtenir ce qu’ils souhaitent et en premier lieu une mise en liberté dans la mesure où la détention n’est pas justifiée soit en fait soit en droit.

1.5.1 - Le juge des libertés et de la détention
La détention provisoire ne devient une réalité qu’à partir du moment où intervient une décision qui place ou maintient un individu, avant son jugement, dans la situation de détenu.
Cette décision relève de la compétence d’un juge indépendant, le juge des libertés et de la détention, qui ne statue pas proprio motu mais doit être saisi par une autorité distincte, c’est-à-dire par le juge d’instruction ou, à titre exceptionnel, par le procureur de la République (article137-4 du code de procédure pénale).
Toutefois, on peut considérer que le juge des libertés et de la détention, dans le cadre du placement en détention provisoire, n’est pas un contrôleur de cette mesure puisqu’il prend une décision « ab initio ». Comme on ne peut contrôler la norme que l’on a édicté, on ne peut contrôler sa propre décision. Parce qu’il a procédé au placement en détention, le juge des libertés et de la détention ne peut être considéré comme le contrôleur de celle-ci. L’organe de contrôle doit être, à tout le moins autonome par rapport à celui qui crée la détention provisoire et doit appliquer la norme de manière indépendante, et impartiale.
Cependant, en cours d’information, le juge des libertés et de la détention contrôle l’évolution de la détention provisoire, la survenance ou non d’éléments nouveaux intervenus depuis le placement ou son renouvellement au regard des dispositions de l’article 144 du code de procédure pénale, aux échéances prévues par les textes ou lors de demandes de mise en liberté.

1.5.2 - La chambre de l’instruction
Juridiction d’instruction du second degré, elle exerce pleinement un contrôle juridictionnel « externe » sur les décisions des juges d’instruction qui lui sont soumises puisqu’elle dispose de la faculté de les réformer ou de les annuler. Elle répond, en ce sens, à l’aspect « censure » ou « sanction », évoqué plus haut, du contrôle juridictionnel.
Elle peut également statuer, hors de tout appel, sur les demandes de mise en liberté ou sur les prolongations de détention des personnes renvoyées devant une cour d’assises lorsque celle-ci n’est pas en session ou qu’elle a rendu un arrêt de condamnation frappé d’appel ou de pourvoi en cassation, ou encore, notamment, lorsque, ayant infirmé une ordonnance de mise en liberté rendue par le juge d’instruction, elle s’est réservée le contentieux de la détention. La chambre de l’instruction dispose également d’une compétence « résiduelle » lorsque aucune juridiction n’apparaît compétente pour statuer sur la détention provisoire (article 148-1 du code de procédure pénale).

1.5.3 - Le président de la chambre de l’instruction
Le président de la chambre de l’instruction dispose tout d’abord de pouvoirs particuliers en matière de référé-liberté tels qu’ils résultent des articles 187-1 et suivants du code de procédure pénale.
Ces textes créent une double possibilité :
 ! soit un examen de l’appel par le Président de la chambre de l’instruction,
 ! soit un examen direct par la chambre de l’instruction.
Le président de la chambre de l’instruction, par une décision non susceptible de recours, non motivée, doit statuer au plus tard le troisième jour ouvrable suivant la demande, et peut soit ordonner la remise en liberté soit renvoyer l’examen de l’appel à la chambre de l’instruction.
Toutefois, en application de l’article 187-2 la demande peut-être portée
directement devant la chambre de l’instruction.
Dans le cadre de ses pouvoirs propres, le président de la chambre de l’instruction peut saisir cette juridiction afin qu’elle statue sur le maintien en détention de toute personne mise en examen en état de détention provisoire (article 223 du code de procédure pénale).
D’une manière générale, le président de la chambre de l’instruction s’assure du bon fonctionnement des cabinets d’instruction ; il est destinataire, à cette fin, chaque semestre, d’un état de toutes les affaires suivies dans les cabinets d’instruction et d’un état spécial concernant les affaires dans lesquelles sont impliquées des personnes mises en examen détenues provisoirement.
Il doit être établi un état spécifique impliquant des personnes mises en examen, détenues ; ces états devant être adressés dans les trois premiers jours du semestre au président de la chambre de l’instruction et au procureur général, qui a ainsi lui aussi un pouvoir de contrôle, à tout le moins de surveillance de la détention provisoire. Si l’établissement de ces états est effectivement réalisé grâce à un système informatique spécialement dédié, son établissement dans les trois jours et surtout sa transmission dans les trois jours du semestre n’est pas respectée et ne peut l’être, surtout en début d’année civile.
En pratique il existe un état par dossier permettant au président de la chambre de l’instruction de contrôler l’état d’avancement de celui-ci ainsi que le respect des délais impératifs posés par le code de procédure pénale et en tout cas nécessaire au bon déroulement de l’instruction. Les dossiers sont répartis en trois catégories, affaires en cours, affaires communiquées au parquet, affaires clôturées dans le semestre.
Le président de la chambre de l’instruction peut, en outre, lorsqu’un délai de quatre mois s’est écoulé depuis le dernier acte d’instruction, saisir la juridiction qu’il préside, laquelle pourra, soit évoquer l’affaire, c’est-à-dire la traiter directement au lieu et place du juge d’instruction, soit renvoyer le dossier au juge d’instruction ou à tel autre afin qu’il poursuive l’information.

1.5.4 - La juridiction de jugement saisie du fond de l’affaire en matière de comparution immédiate
Le contrôle s’exerce alors selon les spécifications des articles 396 à 397-3 du code de procédure pénale. Il intervient dans le cadre d’un débat judiciaire classique, après débat contradictoire, et s’apparente plus, à cet égard, à un « arbitrage » qu’à un contrôle. Bien qu’exécutoire par provision, la décision des premiers juges est susceptible d’appel.
Il a été expliqué précédemment que la procédure de comparution immédiate se développe [4]. Les statistiques actuelles confirment la tendance observée [5].
L’article 396 alinéa 2 du code de procédure pénale exclut tout recours à l’encontre des ordonnances du juge des libertés et de la détention saisi à la demande du procureur de la République lorsque la réunion du tribunal est impossible le jour même et qu’il y a lieu à détention provisoire.
Le prévenu doit comparaître devant le tribunal au plus tard le troisième jour ouvrable (article 396 alinéa 3).
Le tribunal est lui-même compétent pour statuer sur la détention provisoire en application des articles 397-2 et 397-3 (dans ce dernier cas, il s’agit d’un maintien en détention).

1.5.6 - Le contrôle de la détention provisoire en matière de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (articles 495-7 et suivants du code de procédure pénale)
Cette procédure nouvelle, appelée improprement « plaider coupable », instituée par la loi du 9 mars 2004 a été examinée dans le précédent rapport [6]. Les données sur son application sont actuellement insuffisantes pour permettre une analyse approfondie, d’autant plus qu’une difficulté procédurale a été révélée sur la présence du parquet lors de l’audience d’homologation [7], ce qui a donné lieu à l’article unique de la loi 2005-847 du 26 juillet 2005.
La possibilité de placement en détention provisoire est ouverte en application de l’article 495-10 du code de procédure pénale. Tout recours contre la décision rendue (par référence à l’article 396 alinéa 2 du code de procédure pénale) est exclu.
Cependant la décision (l’ordonnance) d’homologation est susceptible de recours devant la cour d’appel, qui de façon incidente contrôlera la mesure de détention.

1.5.7 - Le contrôle par le premier président de la cour d’appel : le référédétention
Cette procédure, créée par la loi du 9 septembre 2002 permet au procureur de la République qui interjette appel d’une ordonnance de mise en liberté contraire à ses réquisitions dans un délai de quatre heures à compter de sa notification de saisir le premier président de la cour d’appel qui peut, s’il considère que le maintien en détention est manifestement nécessaire au vu d’au moins deux des critères prévus par l’article 144 jusqu’à ce que la chambre de l’instruction se prononce au plus tard
dans les dix jours de l’appel.

1.5.8 - La Cour de cassation
Ce contrôle présente bien les caractéristiques d’un contrôle « externe » (c’est-à-dire s’exerçant sur des décisions déjà rendues) de conformité aux normes. Ce contrôle, qui ne s’exerce qu’en droit, aboutit à la cessation immédiate de la détention provisoire se traduisant par la remise en liberté de la personne détenue lorsqu’il est constaté que, en raison de l’irrégularité relevée, le titre de détention peut être considéré comme inexistant et la détention dépourvue de fondement légal (par exemple, dans le cas d’une prolongation intervenue au-delà des délais légaux).

1.5.9 - La Cour européenne des droits de l’homme
La Cour européenne des droits de l’homme exerce un contrôle effectif sur le respect des critères fixés par l’article 5-3 de la Convention, notamment sur la durée de la détention provisoire.
Concernant la France, du 1er janvier 1999 au 31 décembre 2002, cinq arrêts ont constaté une violation de l’article précité pour durée déraisonnable de la détention provisoire ; depuis cette dernière date, trois nouvelles condamnations ont concerné la France.
Il ressort de ces décisions que la Cour européenne des droits de l’homme se livre, pour chaque cas d’espèce, à une contrôle de la pertinence et de la suffisance, de la motivation retenue par les juridictions nationales au moment où celles-ci ont statué (tel ou tel critère pouvant perdre de sa pertinence au fil du temps). La Cour rappelle constamment que les autorités doivent agir avec toute la promptitude nécessaire, le caractère raisonnable de la durée de la détention étant, par ailleurs, rapprochée de la complexité réelle de l’affaire.
Il y a lieu d’ajouter qu’aux termes de l’article 41 de la Convention, si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ces protocoles, et si le droit interne du pays concerné ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. Cette règle trouve application en matière de détention provisoire.

2 - Pratiquement, un dispositif diversement apprécié
Les praticiens auditionnés par la Commission n’ont, pour la plupart, pas contesté que le dispositif juridique français relatif à la détention provisoire s’était affiné dans le sens d’un accroissement des possibilités, pour le détenu et sa défense, mais également pour le ministère public, de faire valoir leurs droits respectifs dans le cadre des voies de recours mises à leur disposition.
Mais la réalité quotidienne vécue par les professionnels, telle qu’elle a été relatée par ceux qui ont été entendus par la Commission, conduit à rendre compte de sentiments nuancés et d’un certain nombre de motifs d’insatisfaction.
De façon liminaire, bien que cette question dépasse le strict objet de la présente étude, on ne peut manquer de mentionner la persistance des interrogations que suscite parfois le recours formel aux critères légaux, plus
particulièrement celui du trouble à l’ordre public, dont l’utilité n’est généralement pas niée, mais qu’il peut s’avérer délicat de continuer à appliquer au-delà d’une certaine durée de la procédure.

2.1 - La maîtrise du déroulement des procédures
D’une manière générale, la difficulté de maîtriser la gestion dans le temps d’un dossier d’instruction a été soulignée. A cet égard, le problème de l’encombrement des cabinets d’instruction, bien que dépassant l’objet de l’étude de la commission, n’a pas manqué d’être évoqué [8].
Par ailleurs, les doléances récurrentes exprimées auprès de la Commission concernent les commissions rogatoires et les expertises. L’attente du retour d’une commission rogatoire après exécution ou du dépôt d’un rapport d’expertise, ressentie comme un « temps mort » au regard de la détention provisoire, reste une période délicate dans la gestion de son contentieux [9]. La nécessité de renforcer les moyens de contrôle des délais d’exécution des commissions rogatoires et des missions d’expertise est généralement ressentie par les magistrats concernés.

2.2 - Le juge des libertés et de la détention
Au terme de près de cinq ans d’existence, le juge des libertés et de la détention est généralement ressenti comme une instance utile en ce qu’elle permet de distancier le débat sur la détention des préoccupations immédiates - et logiquement simplificatrices - liées à l’enquête qui sont, par nature, celles du juge d’instruction.
Mais son mode de saisine a parfois été critiqué en ce que, pour permettre au juge des libertés et de la détention de jouer un véritable rôle d’arbitre, celle-ci devrait émaner du parquet ou du mis en examen, mais non du juge d’instruction.
Il a souvent été déploré que le juge des libertés et de la détention apparaisse, dans la réalité, comme institutionnellement dévalorisé par rapport à l’ambition que cette institution représentait lors de sa création. Ces fonctions, très prenantes sans que des compensations aux servitudes qu’elles impliquent soient toujours prévues dans les juridictions, sont souvent confiées à des magistrats récemment arrivés dans la juridiction et qui, malgré leur bonne volonté, se sentent peu considérés et ressentent leurs fonctions comme assez ingrates alors même qu’elles leur imposent, en raison de leur permanence, des servitudes particulières. Les moyens mis à leur disposition, notamment en ce qui concerne le greffe, ne sont pas toujours suffisants.
En amont de l’intervention juridictionnelle, c’est-à-dire au stade de l’enquête, il a été suggéré de rechercher le moment adéquat du défèrement, et par conséquent du placement éventuel en détention provisoire, de manière à permettre au juge des libertés et de la détention de statuer dans les meilleures conditions en disposant d’un maximum d’informations, notamment sur la personnalité du mis en examen et les garanties concrètes de représentation.

2.3 - Les avocats
Les avocats peuvent, à cet égard, dans le respect de leur déontologie, jouer un rôle important comme « apporteurs » d’éléments d’information, dont l’enquête rapide de personnalité peut ne pas rendre compte.
Les avocats interviennent dans beaucoup de dossiers au titre de l’aide légale.
La rémunération est fonction de la mission au sens global du terme, sans tenir compte des éventuels incidents contentieux qui peuvent exister (assistance devant le juge des libertés et de la détention, nombre d’interrogatoires, reconstitutions etc ...
pluralité d’assistances ou de représentation devant la chambre de l’instruction) alors même que de nombreux tribunaux de grande instance sont éloignés du siège de la cour d’appel [10].
Si dans certains grands barreaux les permanences pénales incombent à des avocats d’une part motivés d’autre part formés, dans d’autres barreaux, compte tenu des effectifs de ceux-ci une permanence pénale échoit à des avocats non spécialisés et aux derniers inscrits au tableau.

2.4 - Les chambres de l’instruction
Il existe incontestablement une inadéquation entre le rôle essentiel de la chambre de l’instruction dans le contrôle des flux de la détention provisoire et les moyens généralement mis à la disposition de ces juridictions, trop souvent contraintes de traiter superficiellement un contentieux représentant approximativement plus de la moitié de l’ensemble du contentieux soumis à leur examen.
Une inadéquation similaire existe en ce qui concerne le président de la chambre de l’instruction, souvent contraint à ne consacrer qu’un temps insuffisant au contrôle du fonctionnement des cabinets d’instruction.
Un renforcement des moyens mis à la disposition des chambres de l’instruction pourrait, là encore, rendre plus fréquentes et plus fluides les relations juges d’instruction-chambres de l’instruction. Certains des membres de ces juridictions pourraient, à cet égard, en raison de leur expérience dans le respect des compétences respectives de chacun, jouer un rôle de « référent » pour les juges d’instruction.
Par ailleurs, il a été rapporté à la Commission que les chambres de l’instruction se trouvent souvent démunies quant à la connaissance réelle de la personnalité du détenu, dont la mise en liberté pourrait être envisagée à condition que des garanties crédibles de représentation figurent au dossier.
En outre, la plupart des intervenants ont déploré que la multiplication des demandes de mise en liberté et des voies de recours subséquentes constitue un facteur de dépréciation de la qualité de l’examen du dossier dans le cadre du contentieux de la détention. Le caractère répétitif des réponses à des demandes elles-même répétitives cadre mal avec la lourdeur de la procédure suivie devant la chambre de l’instruction et les garanties qu’elle est censée représenter. Un examen périodique approfondi du dossier, préférable à la multiplication des examens souvent superficiels au gré des demandes de mise en liberté, est généralement souhaité.
Il est incontestable qu’il convient de trouver un équilibre entre :
- d’une part, le droit absolu de chacun de demander sa mise en liberté et d’en contester les refus,
- d’autre part, les nécessités d’un bon fonctionnement des juridictions, notamment d’instruction qui doivent pouvoir consacrer leur temps à l’examen de moyens sérieux.
Il faut permettre et favoriser l’examen au fond des dossiers, certes sans occulter les règles de forme, mais sans pression inutile (due au risque d’erreurs sur ces règles formelles). Les examens répétés de même dossiers, sur des mêmes demandes, chronophages par nature nuisent incontestablement à une possibilité d’examen approfondi, même si le code de procédure pénale réglemente ces demandes (article 148-2).
Il s’agit de ce que l’on peut appeler la « mithridatisation » de l’analyse. Cela signifie que la répétition de demandes (identiques ou presque) sur un même dossier, pour des mêmes faits concernant les mêmes personnes ne favorise pas, de fait, une analyse poussée, voire objective du dossier. C’est ainsi que peut échapper à la vigilance des uns et des autres un argument sérieux et crédible, non pris comme tel par l’effet de l’habitude génératrice, parfois, de la lassitude.
A cet égard, le système en vigueur en Allemagne, tel qu’il a été rapporté par le magistrat de liaison en poste dans ce pays, présente des dispositions qui ont retenu l’attention de la Commission et qui prévoient que si la prolongation de la détention provisoire au delà d’un délai de six mois s’avère nécessaire, le juge des enquêtes est dans l’obligation de transmettre son dossier à une juridiction du second degré, le tribunal supérieur régional, qui procède à son examen approfondi. A défaut, le prévenu est remis en liberté d’office. Il semble que cet examen soit conçu comme assez exceptionnel et solennel, en tout cas de nature à accélérer le règlement des procédures comportant un ou des détenus.
Sur cette question, la Commission rejoint totalement certaines des conclusions du rapport du groupe de travail chargé de tirer les enseignements de l’affaire dite « d’Outreau ».
Ces points de convergences ne doivent pas étonner. Il est apparu en effet que les causes d’insatisfaction ne relevaient pas pour l’essentiel, d’insuffisances dans le dispositif législatif lui-même.
Mais on peut ajouter qu’il ne paraît pas réaliste d’envisager une procédure de cette nature sans prévoir, parallèlement, des procédures d’allégement de l’examen des demandes « ordinaires » de mise en liberté. Pour celles-ci, on pourrait prévoir qu’elles ne seraient pas toujours orientées vers la collégialité.
Le sentiment qui a plutôt prévalu, au terme des auditions auxquelles la commission a procédé, est que les dysfonctionnements du système proviennent le plus souvent du manque de moyens mis à la disposition des organes chargés du contrôle de la détention provisoire, ainsi que du manque d’échanges réciproques entre les différents intervenants, et, parfois du manque de fluidité de leurs relations.
La Commission ne peut, enfin, que regretter de n’avoir pu disposer d’éléments statistiques permettant de mieux appréhender l’effectivité du contrôle juridictionnel « externe » de la détention provisoire, notamment celui exercé par les chambres de l’instruction sur les décisions des juges des libertés et de la détention [11]. A défaut de tels éléments, toute appréciation, dans ce domaine, est nécessairement empreinte d’approximation et de subjectivité.

• •
•

Au terme de ses travaux, dont elle ne saurait prétendre qu’ils sont exhaustifs, la Commission, à l’instar de l’opinion généralement exprimée par les professionnels qu’elle a entendus, ne ressent pas la nécessité de procéder à une réforme institutionnelle profonde en ce qui concerne le contrôle juridictionnel de la détention provisoire. Ses propositions seront donc essentiellement de nature fonctionnelle.
Au début du processus, le choix, lorsqu’il est possible, du moment le plus adéquat du déferrement, par une coordination qui devrait être de rigueur, en amont même de l’intervention juridictionnelle, dès l’enquête, entre les différents intervenants, parait de nature à améliorer les conditions dans lesquelles se déroule le débat qui précède la décision juridictionnelle concernant la détention provisoire.
Il apparaît, par ailleurs, que les moyens dégagés pour assurer le fonctionnement de deux des pivots du système, c’est-à-dire le juge des libertés et de la détention et la chambre de l’instruction ne sont pas à la hauteur des ambitions législatives. Cette observation n’est sans doute pas nouvelle, mais l’éluder conduirait, sans nul doute, à rendre vaine toute réforme de structure.
Le décalage entre la lourdeur de la procédure devant la chambre de
l’instruction et le volume du contentieux de la détention constitue, d’après les opinions généralement exprimées, l’un des défauts de l’institution.
Un examen approfondi périodique des dossiers d’instruction lorsque la détention provisoire dépasse une certaine durée serait sans doute plus efficace qu’un examen fréquent mais superficiel.
Parallèlement, sans remettre en cause le principe de la collégialité, il peut être suggéré de prévoir que l’examen des demandes de mise en liberté, hors les cas où celles-ci font apparaître un élément nouveau, puisse être orienté, au second degré de juridiction, vers un juge unique.
Enfin la commission réitère son souhait de pouvoir disposer d’éléments statistiques significatifs concernant les recours exercés en matière de détention provisoire et le sens des décisions prises dans ce domaine.

voir les tableaux dans le sommaire - dossier intégral

CHAPITRE 2 CONTROLE DE LA DETENTION PROVISOIRE
ET REPARATION DE LA DETENTION PROVISOIRE INJUSTIFIEE
L’examen des requêtes en réparation d’une détention provisoire injustifiée conduit nécessairement les juridictions civiles qui en sont chargées depuis la loi du 15 juin 2000, premiers présidents de cours d’appel et Commission nationale de réparation des détentions, pour remplir la mission que leur impartissent les articles 149 et suivants du code de procédure pénale, c’est à dire apprécier l’existence et évaluer le montant du préjudice moral et matériel causé au requérant par cette détention en vue de sa réparation intégrale, à prendre en considération les décisions de placement et de maintien en détention provisoire rendues par les magistrats dans le contexte du fond d’une affaire pénale donnée comme le déroulement consécutif de cette détention autrement dit les conditions dans lesquelles elle a été exécutée.
La question se pose donc de savoir quel lien entretient ce contentieux de la réparation avec l’idée de contrôle de la détention provisoire ou plus largement s’il permet de tirer un certain nombre d’enseignements utiles en termes de contrôle de la détention provisoire.
L’examen des décisions rendues par la Commission nationale sur les années 2002 à 2004 montre alors que ce contentieux s’il ne donne pas lieu au contrôle du bien fondé de la détention provisoire ordonnée (1) fournit néanmoins l’occasion d’un contrôle indirect, a posteriori des conditions dans lesquelles celle-ci a été subie (2).

1 - L’absence de contrôle du bien fondé du recours à la détention provisoire
Les juridictions de la réparation de la détention provisoire injustifiée se refusent à contrôler les deux types de décisions : décision de placement ou de maintien en détention provisoire et décision définitive de non-lieu, relaxe ou acquittement dont la conjonction dans une affaire donnée peut conduire à leur saisine. On exposera cette jurisprudence (1.1) avant d’en rechercher les raisons (1.2).

1.1 - Les décisions hors contrôle
 ? La décision de placement ou de maintien en détention provisoire :
Les décisions des premiers présidents ont parfois comporté, surtout pendant les premiers mois d’application du nouveau régime de réparation, des motifs portant appréciation du recours à la détention provisoire ou de sa prolongation dans l’affaire dont ils étaient saisis, soit pour en souligner la nécessité [12], soit au contraire pour en contester l’utilité [13].
La Commission nationale est très rapidement venue affirmer que de tels motifs sont sans portée sur le principe et sur le montant de la réparation et sont donc dépourvus de pertinence [14]. Les motifs de l’incarcération, qu’il s’agisse de la qualification des faits poursuivis ou des motifs servant de base au placement en détention sont sans incidence sur le principe et l’évaluation de la réparation [15].
Autrement dit et plus largement suivant la formule-type souvent reprise [16] : « Le bien fondé de la décision de placement ou de maintien en détention échappe au contrôle du premier président ; les énonciations de la décision déférée relative à la nécessité d’une telle décision sont sans portée sur l’évaluation de l’indemnisation à accorder à quelque titre que ce soit » [17].
Sur la base de cette affirmation de principe, la Commission nationale refuse alors logiquement d’apprécier le comportement de chacune des parties prenantes à la détention provisoire injustifiée : l’institution judiciaire et le détenu provisoire.
S’agissant de l’institution judiciaire, les motifs relatifs à l’absence comme à l’existence éventuelle d’un dysfonctionnement du service de la justice sont pareillement erronés et sans effet sur la réparation [18]. Plus précisément, l’appréciation de la durée de la procédure d’instruction échappe au contrôle du premier président statuant en application de l’article 149 du code de procédure pénale [19].
S’agissant du détenu provisoire, la tentation - qui n’a pas entièrement disparu - a été grande pour l’agent judiciaire du Trésor de soutenir que ce dernier, par son comportement, avait contribué à son placement et à son maintien en détention provisoire et partant à la réalisation du préjudice subi du fait de la détention ; ce qui revient à invoquer l’incidence de la faute de la victime [20] cause d’exonération partielle.
Qu’elle soit développée à propos des aveux [21] du détenu provisoire ou de ses dénégations [22] en cours de procédure, cette prétention a, symétriquement, été écartée : « le comportement du requérant lors de l’enquête et de l’instruction est sans influence sur le principe et le montant du droit à réparation, dès lors que la procédure s’est terminée par une décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement devenus définitive ».
 ? La décision de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement devenue
définitive :
L’agent judiciaire du Trésor n’est pas plus fondé à opposer au requérant, de façon proche, « sa participation à des faits criminels » pour lesquels « il n’a pas été condamné » [23], « il a précisément été innocenté » [24], « il a été définitivement jugé qu’ils n’ont pas donné lieu à des actes constitutifs d’infraction » [25].

1.2 - Les raisons
Le refus de contrôle du bien fondé du recours à la détention provisoire qui s’est finalement avérée injustifiée aux termes d’une décision pénale définitive tient à une double raison qui en explique en même temps la limite.
S’agissant de la décision de placement ou de maintien en détention provisoire, il s’agit pour les premiers présidents et la Commission nationale de ne pas empiéter sur la compétence dévolue à d’autres juridictions. Ainsi, l’appréciation de la régularité de la détention ne relève pas de ceux-ci mais du juge pénal [26]. Et celle d’un éventuel dysfonctionnement du service de la justice renvoie à l’action en responsabilité contre l’Etat prévue par l’article L.781-1 du code de l’organisation judiciaire dont le droit à réparation intégrale de la détention provisoire injustifiée n’est, on le sait [27], pas exclusif.
S’agissant de la décision de non-lieu, relaxe ou acquittement, la jurisprudence marque un retour à un respect scrupuleux de l’autorité de chose jugée en excluant toute débat de nature à instaurer une distinction entre « vrais » et « faux » innocents dont le précédent régime d’indemnisation issu de la loi du 17 juillet 1970 n’avait pas su se départir. Il ne saurait donc être soutenu par l’agent judiciaire du Trésor que la décision définitive ne peut « valoir déclaration d’innocence » [28]. Et doit pareillement être écartée, comme tendant à revenir sur la décision pénale définitive, la motivation d’un premier président selon laquelle le requérant « n’a dû sa relaxe qu’à l’impossibilité dans laquelle se sont trouvés les enquêteurs de déterminer l’origine de l’argent découvert sur lui et demeuré saisi et confisqué au titre de l’infraction douanière » [29].
Cette solution de principe ne cède que lorsque les textes imposent précisément aux juridictions de la réparation de la détention de prendre en considération et donc de contrôler l’une ou l’autre décision voire les deux pour vérifier l’existence d’une condamnation partielle ou d’un cas d’exclusion de la réparation susceptible de conduire à l’irrecevabilité de la requête.
Ainsi la décision de placement est directement en cause dans le cadre du cinquième cas d’exclusion à savoir lorsque la personne a fait l’objet d’une détention provisoire pour s’être librement et volontairement accusée ou laissé accuser à tort en vue de faire échapper l’auteur des faits aux poursuites.
Les trois premiers cas d’exclusion - irresponsabilité au sens de l’article 122-1 du code pénal, amnistie postérieure à la mise en détention et prescription de l’action publique postérieure à la libération- renvoient à l’analyse de la décision définitive dont ils doivent constituer l’unique fondement. Mais, comme dans le cas précédent, on n’en connaît pas pour l’instant d’illustration positive dans la jurisprudence de la commission nationale.
L’hypothèse, qui s’est plus fréquemment présentée, d’une condamnation partielle du requérant intervenue dans la même affaire [30], conduit à contrôler simultanément les deux décisions puisque la jurisprudence vérifie que l’infraction pour laquelle le requérant a été condamné était (irrecevabilité) [31] ou n’était pas (ouverture du droit à réparation) [32] susceptible à elle seule de fonder la mesure de placement et maintien en détention pour la totalité de la durée subie au titre de l’infraction pour laquelle il a bénéficié d’un non lieu d’une relaxe ou d’un acquittement.
Le contrôle du recours à la détention provisoire apparaît donc exceptionnel et interfère avec la recevabilité du droit à réparation de la détention injustifiée.
Les conditions dans lesquelles cette dernière a été exécutée font en revanche partie intégrale de l’appréciation du bien fondé du droit à réparation dans le cadre de l’évaluation du préjudice moral causé.

2 - Le contrôle indirect des conditions d’exécution de la détention provisoire
Un contrôle par les juridictions en charge du contentieux de la réparation de la détention provisoire injustifiée des conditions dans lesquelles celle-ci a été exécutée le plus souvent plusieurs années auparavant ne peut, par définition, qu’être un contrôle a posteriori, rétrospectif, se traduisant par une allocation, le cas échéant majorée, de dommages et intérêts.
Dans ce cadre, il faut d’emblée souligner qu’alors que l’article 149 du code de procédure pénale prévoit la réparation intégrale du préjudice moral et matériel que « cette détention » a causé au requérant, la formule-type utilisée par la Commission nationale pour traduire les exigences posées par ce texte fait elle référence au préjudice causé par « la privation de liberté » [33] Il y a, semble-t-il, dans cette substitution de termes une position de principe suivant laquelle la détention provisoire doit se concevoir comme, et partant se limiter à la seule privation de liberté c’est à dire celle d’aller et de venir ; conception qui rejoint celle des différents organes en charge directe du contrôle des conditions de détention [34].
Le préjudice causé par la privation de liberté dépend donc d’abord dans tous les cas de la durée de la détention. Il est dès lors logique qu’elle figure parmi les trois [35] facteurs de base d’évaluation du préjudice moral même s’il est impossible d’en préciser, en tout cas d’en chiffrer, l’incidence. Et l’on sait que la pluralité de périodes de détention provisoire dans la même affaire, deux voire trois, en liaison parfois avec l’instauration d’un appel tournant en cour d’assises [36], est un facteur d’aggravation du préjudice et de sa réparation. On soulignera simplement que le placement (le cas échéant renouvelé) et le maintien en détention provisoire, évacués dans un premier temps en raison du refus de contrôle de la décision les ordonnant [37], refont inexorablement surface à ce stade ; sans qu’aucune différence ne puisse toutefois être tirée, à durée égale, du caractère bien ou mal fondé du recours à la détention provisoire.
Si le lieu de détention est exceptionnellement pris en compte [38], ce sont surtout ce que l’on appelle communément les conditions de détention qui doivent retenir l’attention. L’idée générale qui se dégage de la jurisprudence de la Commission nationale de réparation est qu’il ne doit pas y avoir une aggravation de la situation du détenu provisoire allant au-delà de cette privation de liberté. Dès lors, toute circonstance établie aboutissant à rendre les conditions de détention plus difficiles, pénibles ou éprouvantes [39] par comparaison à la seule privation de liberté peut, quelle qu’en soit l’origine, constituer un facteur de majoration de la réparation du préjudice moral causé par la détention.
Ainsi la privation de liberté ne doit pas avoir provoqué (maladie contractée en détention) ou aggravé (par le défaut ou le retard de soins) [40] une affection physiologique [41] ou psychologique [42] préexistante chez le requérant.
L’isolement du détenu provisoire, qu’il s’agisse de l’isolement par rapport à
l’extérieur et notamment la famille du fait d’un refus de visites [43] - la jurisprudence refusant de s’engager dans la discussion et donc dans le contrôle du bien ou du mal fondé d’un tel refus - ou de l’isolement à l’intérieur de la prison [44], dépasse également la simple privation de liberté.
Il en va, bien entendu, et a fortiori de même des agressions le cas échéant sexuelles, blessures et autres sévices subis au cours de la détention notamment de la part de codétenus [45]. L’hypothèse semble encore susciter dans la jurisprudence récente [46] une certaine difficulté d’appréhension de la part de la Commission nationale dans le cas des conditions très dures réservées aux détenus provisoires se voyant reprocher des infractions sexuelles, qualifiés de « pointeurs » [47] par leurs codétenus. 
La difficulté, dans ce dernier cas [48], comme dans les autres [49], tient naturellement à la preuve.
Il faut alors souligner qu’elle peut être surmontée par une expertise ou une autre mesure d’instruction que la Commission nationale n’hésite pas, le cas échéant, à ordonner comme elle l’a fait de manière éclatante dans l’affaire Cadet au regard de la surpopulation carcérale pour en conclure que les conditions de détention induites en l’espèce par celle-ci dépassaient là encore la seule privation de liberté [50].

Conclusion 
La jurisprudence sur la réparation des détentions provisoires injustifiées permet donc d’avoir une idée assez concrète des conditions d’exécution de la détention. Elle ne permet pas, en revanche à elle seule, hors examen des dossiers soumis [51], d’obtenir le dessin en creux des possibles errements ayant abouti au prononcé de la détention que ce soit au stade du placement ou de la prolongation.

Chapitre 3 LE CONTROLE DES CONDITIONS
DE L’EXECUTION DE LA DETENTION PROVISOIRE

On entend ici évoquer le contrôle des conditions dans lesquelles s’effectue la détention provisoire, quelle que soit par ailleurs la décision du magistrat qui ordonne la mise en détention ou sa prolongation, examinée précédemment.
Il faut le dire d’emblée : il n’y a aucun contrôle particulier des conditions de la détention provisoire. Il n’y a que des contrôles de la détention, ou plus exactement des établissements pénitentiaires, sur lesquels on reviendra naturellement. Parmi ces établissements, figurent évidemment les maisons d’arrêt, où sont placés les prévenus. Ils sont donc englobés, du point de vue des contrôles, dans l’ensemble de la population carcérale, sans distinction.
On pourrait discuter ce choix. Le code de procédure pénale définit, on le sait, un régime particulier de détention pour les prévenus et chacun convient qu’il existe et qu’il revient aux magistrats et à l’administration pénitentiaire de le mettre en oeuvre.
Sans qu’il soit utile d’y revenir en détail ici, relevons à nouveau que ce régime, pour des raisons qu’on peut penser légitimes, est de facto le plus draconien des régimes pénitentiaires [52]. On sait de surcroît que la première entrée en prison est un épisode difficile, une adaptation douloureuse ; les suicides en prison, dont le taux est particulièrement élevé en France, surviennent notamment durant les premiers mois
de détention provisoire. Il n’était pas absurde de penser qu’une personne - physique ou morale - soit particulièrement chargée, pour le compte en quelque sorte des magistrats instructeurs, du contrôle de la détention des personnes prévenues.
Mais ce n’est pas là le choix qui a été fait. L’approche par institutions - les établissements - ou même comme on le verra par fonctions au sein de l’institution, amenuise les différences au sein des personnes en détention. Même lorsqu’on prend soin de définir parmi elles des personnes plus particulièrement dignes d’intérêt - on songe ici au Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (CPT) -, sont visés les « mineurs privés de liberté » [53] ou les « femmes privées de liberté » [54], mais non pas les détenus à titre provisoire.
On doit donc admettre que tous les contrôles qui s’exercent sur le cours de la détention s’appliquent indifféremment aux prévenus et aux condamnés, à l’exception des contrôles exercés par les magistrats qui ont vocation ou bien à se préoccuper des seuls prévenus (le magistrat instructeur s’agissant des visites et de la correspondance, selon les articles D.64 et D.65 du code de procédure pénale) ou bien au contraire des seuls condamnés (le juge de l’application des peines, par nature [55]). Autrement dit, on ne peut porter d’appréciation sur le contrôle de la détention provisoire qu’à travers l’opinion qu’on se fait des contrôles « généraux » de
la détention. Ce qui complique singulièrement la tâche. Non pas tant parce que, depuis quelques années, on s’est intéressé à ces contrôles qui ont connu un regain de vigueur et une meilleure organisation ; que parce que ceux qui les pratiquent le plus sérieusement n’ont pas vocation à percevoir de différence entre condamnés et prévenus dans les établissements où ils se mêlent, ou surtout ne sont pas en état de faire une différence dans leurs missions (sauf cas individuels) entre les uns et les autres.
Bridée par un tel constat, la Commission n’a pourtant pas remis en cause cette approche par les contrôles de l’ensemble de la population pénitentiaire. Il lui est apparu, d’une part, qu’ajouter un contrôle spécifique ne ferait qu’accroître le nombre de contrôleurs sans réel avantage ; d’autre part et surtout, que rien ne s’oppose par principe à ce qu’un contrôleur chargé d’une mission soit également investi d’une autre très voisine, dès lors qu’il n’est pas démontré que les deux ne sont pas également et complètement remplies. Néanmoins, il importe de souligner d’emblée le caractère relativement lacunaire de l’information dont a disposé la commission, non du fait de ceux qui ont bien voulu éclairer ses travaux, mais de la manière dont l’organisation de leur mission les contraignait d’appréhender les choses.
On se livrera donc à un examen de l’ensemble des contrôles existants en premier lieu, avant d’en tracer un bilan conduisant à quelques propositions en second lieu.

1 - Les contrôles existants
La multiplicité des organes qui s’y livrent est le premier paradoxe du contrôle.
Elle s’explique parce qu’en réalité, comme l’a relevé la commission réunie pour « l’amélioration du contrôle extérieur des établissements pénitentiaires » [56], le contrôle remplit plusieurs fonctions : vérification, médiation, observation [57]. Elle existe aussi, on ne doit pas en douter, parce qu’à la diversité des fonctions que remplit la prison, correspondent autant de regards destinés à en apprécier la qualité.
On se bornera ici à classer ces contrôles non par finalités mais par institutions.
Selon ce critère, il apparaît vite que quatre sortes de contrôles sur les établissements pénitentiaires français existent : ceux de l’administration pénitentiaire et de la Chancellerie ; ceux des magistrats ; ceux de personnes distinctes de l’administration ; enfin ceux d’autorités administratives indépendantes.

1.1 - Les contrôles exercés par l’administration pénitentiaire
1.1.1 - Le greffe
Il faut citer en premier lieu le greffe de chaque établissement, qui n’est pas à proprement parler un organe de contrôle des conditions de détention, mais à qui il incombe de vérifier, en quelque sorte de manière inséparable de la procédure, saisie du côté de l’administration pénitentiaire, le bien-fondé de la détention. Autrement dit le greffe vérifie, comme le lui incombe le code de procédure pénale (article D. 148, deuxième alinéa), le titre en vertu duquel la personne qui lui est amenée doit être placée en détention. De la même manière qu’il avise le parquet, à l’issue de chaque période de détention, lorsque celle-ci touche à sa fin (via le chef d’établissement en principe).

1.1.2 - L’inspection des services pénitentiaires
C’est le principal organe de contrôle administratif des prisons, qui a développé et structuré fortement ses missions depuis quelques années [58].
Créée en 1962, héritière de l’inspection générale des prisons et des dépôts de mendicité du XIXème siècle, l’inspection, qui est à la disposition du directeur de l’administration pénitentiaire, comprend, outre le chef de service, qui est toujours un magistrat, dix inspecteurs. Actuellement, ceux-ci comptent un adjoint au chef de l’inspection, directeur régional des services pénitentiaires, un magistrat, trois directeurs de services pénitentiaires (hors classe), un directeur régional de la protection judiciaire de la jeunesse, un chef de service pénitentiaire et trois directeurs régionaux, mis à la disposition de l’inspection depuis 2002, et qui se partagent les inspections dans les neuf régions pénitentiaires.
Autrement dit, d’une part, l’inspection ne comporte que des personnes qui, à des titres divers, ont déjà eu une expérience de la gestion du milieu carcéral (il n’y a pas d’inspecteur recruté comme tel à l’orée d’une carrière) ; d’autre part, l’adjonction de trois directeurs régionaux a permis un accroissement substantiel, donc un meilleur échelonnement, des inspections d’établissements.
La compétence de l’inspection couvre naturellement tous les établissements pénitentiaires quelle que soit leur appellation, les directions régionales et les services pénitentiaires d’insertion et de probation (S.P.I.P.) rattachés à la « pénitentiaire » depuis 1999.
Alors que, pour l’essentiel, jusqu’à cette date, les inspections n’étaient que ponctuelles et répondaient à des situations d’urgence, de mai 2002 à mai 2004, grâce à l’adjonction des trois inspecteurs « territoriaux », tous les établissements pénitentiaires de métropole ont fait l’objet de visites auxquelles ont doit ajouter l’inspection des établissements de La Réunion (on sait l’état sinistre de la maison d’arrêt de Saint-Denis) et de Mayotte, soit en moyenne vingt-cinq contrôles par an pour ces trois inspecteurs. Il est admis aujourd’hui qu’à intervalles réguliers (en principe tous les deux ans), les établissements seront ainsi inspectés de manière systématique et depuis la fin de l’année 2004 une nouvelle « tournée » a commencé, qui permet de faire le point sur l’évolution des choses depuis l’inspection précédente, notamment sur les recommandations qui ont pu y être faites. Ces inspections donnent lieu en effet à un rapport assorti de recommandations, classées par ordre de priorité, lequel est envoyé au directeur régional compétent de l’administration pénitentiaire, afin que soient mises en oeuvre les améliorations jugées nécessaires.
Les visites sont guidées par un vade mecum commun aux inspecteurs, qui met l’accent en particulier sur trois aspects distincts :
- la prise en charge de la population carcérale, en particulier le respect des droits qui s’attachent à la personne des détenus ;
- la mise en oeuvre des mesures de sécurité ;
- la gestion des ressources humaines (réduction du temps de travail, répartition des taches...).
Elles permettent de faire apparaître des questions communes à tous les établissements ou plusieurs d’entre eux et d’y apporter des réponses administratives, par le biais de circulaires de la direction de l’administration pénitentiaire.
En-dehors de ces visites à présent systématiques, l’inspection effectue deux autres sortes de contrôles. Le premier, le plus traditionnellement pratiqué, est le contrôle qui fait suite à un incident sérieux (évasion, décès de détenu...) pour en examiner les causes et y déceler d’éventuelles erreurs de gestion ; il en existe une cinquantaine par an. Le second, facilité par les visites systématiques, est un contrôle de nature plus ponctuelle, mais thématique, sur un « échantillon » de plusieurs établissements, relatif à des situations spécifiques ; les difficultés des services de nuit dans les prisons, ou la protection des détenus les plus vulnérables face aux violences entre détenus, ont fait ou font l’objet d’approches de cette nature.
Le rattachement de l’inspection au directeur de l’administration pénitentiaire est justifié par les liens étroits qui existent entre le rôle de l’inspection et la vie des services de cette administration. Les inspections, lorsqu’elles mettent en cause des comportements fautifs, peuvent déboucher sur des poursuites disciplinaires à l’encontre d’agents ; lorsqu’elles sont mises en oeuvre après la survenance
d’incidents, elles permettent au directeur d’avoir une idée précise et impartiale de leurs causes. En ce sens, l’inspection des services pénitentiaires se rapproche davantage de corps comme l’inspection générale de la police nationale ou l’inspection générale des services de la préfecture de police (dont les recrutements sont d’ailleurs homologues) que d’inspections générales de ministère.

1.1.3 - L’inspection générale des services judiciaires
Précisément, existe au sein du ministère de la Justice une de ces inspections générales, l’inspection générale des services judiciaires, dont est d’ailleurs issu l’actuel chef de l’inspection des services pénitentiaires.
Son rôle dans le contrôle des établissements pénitentiaires apparaît beaucoup plus limité. Elle intervient, à la demande du Garde des Sceaux, ou bien lorsque l’existence d’évènements graves au sein d’un ou de plusieurs établissements peut conduire à mettre en cause des éléments de politique pénitentiaire, ou bien lorsque la question posée met en cause non seulement les services de l’administration pénitentiaire, mais d’autres services de la Chancellerie (notamment la direction des services judiciaires ou la direction de l’administration générale et de l’équipement).
Dans cette hypothèse, il est souhaitable que soit menée une inspection qui soit extérieure à l’administration pénitentiaire elle-même (et non pas extérieure au système carcéral, de manière générale, comme voudrait sans doute le penser l’administration pénitentiaire [59]). Tel est l’apport essentiel de l’inspection générale des services judiciaires. Au surplus, comme pour toutes les inspections générales ministérielles, elle n’a de compte à rendre qu’au ministre et ses rapports, sauf volonté contraire de ce dernier, ne sont pas publics.
Mais en réalité son intervention dans ce domaine est rare. D’une part, la gravité qui est à l’origine de son rôle est peu fréquente ; d’autre part, elle n’a nullement été conçue comme une sorte d’autorité de recours de l’inspection des services pénitentiaires et encore moins comme l’organe d’une médiation entre la population en prison et le ministre de la justice. Par conséquent, on ne saurait s’étonner de la voir jouer en matière de détention, et plus encore de détention provisoire, un rôle très épisodique et donc secondaire.

1.1.4 - Les contrôles d’autres administrations
Les multiples fonctions que jouent les établissements pénitentiaires en matière d’entretien, de nourriture, de santé et de travail des détenus et des prévenus font que les contrôles habituellement effectués par les inspections propres à chaque administration compétente se font aussi dans ces établissements (article D.231 du code de procédure pénale). Sans prétendre d’ailleurs à l’exhaustivité, on peut citer les principaux.
 ? Le contrôle des comptes de l’établissement
Comme toute administration manipulant des fonds publics, les comptes des établissements sont soumis aux contrôles prévus par le code des juridictions financières et le décret du 29 décembre 1962. Selon le directeur régional adjoint des services pénitentiaires de Paris, entendu par la Commission, l’inspection du Trésor contrôle les « livres prévus par la réglementation comptable [60] » des établissements entre trois et cinq fois pas an.
Mais ces contrôles, cela va de soi, portent sur la régularité des opérations comptables et ne sont donc susceptibles d’affecter que de manière très indirecte les populations détenues.
 ? Le contrôle des ateliers de travail
Beaucoup plus importante pour ces populations est l’intervention de l’inspection du travail en milieu carcéral, pour le contrôle de la conformité des ateliers ouverts aux détenus et aux prévenus aux normes en vigueur, nationales, communautaires ou internationales, applicables dans ces ateliers (article D.232 du code de procédure pénale).
Les visites des inspecteurs se traduisent par des rapports relevant les infractions aux normes et contenant des recommandations pour y remédier, adressées, selon l’article D.109-1 du code de procédure pénale, au directeur de l’établissement et, selon les interlocuteurs de la Commission, au directeur régional de l’administration pénitentiaire en charge de l’établissement. Des améliorations sont ainsi apportées au cadre matériel des ateliers. Certains ont dû être fermés en raison de l’exigence des travaux rendus nécessaires pour rendre les locaux conformes aux normes applicables. Ces travaux, lorsque les ateliers sont concédés par l’administration à une entreprise extérieure, sont à la charge du concessionnaire ; ils sont à la charge de l’administration pénitentiaire, lorsque celle-ci organise elle-même le travail, autrement dit que l’atelier est en régie. L’un des interlocuteurs de la commission n’a pas dissimulé, ce qui n’est pas vraiment une surprise, que les ateliers étaient beaucoup plus rapidement mis aux normes par les concessionnaires que par l’administration elle-même, en dépit des délais mentionnés par le code de procédure pénale.
Ces inspections ont une double limite. La première réside dans les conditions mêmes de mises au travail en prison. En vertu de l’article 720 alinéa 3 du code de procédure pénale, le travail des personnes incarcérées ne fait pas l’objet d’un contrat de travail, pas plus que d’accords ou de conventions collectifs du travail [61].
Autrement dit, alors que l’examen des relations de travail dans l’entreprise, et non pas seulement des conditions matérielles de la production, fait partie intégrante de la mission de l’inspection du travail, en prison celle-ci se borne à ce seul dernier aspect ou si l’on préfère, aux seuls problèmes nés de l’application du livre II du code du travail, et notamment à son titre III, relatif à l’hygiène, à la sécurité et aux conditions de travail. La seconde, et ici la principale, tient au fait que, comme il a déjà été indiqué [62], les prévenus ont peu accès au travail pénitentiaire. Par conséquent, les améliorations susceptibles de résulter des visites des inspecteurs ou contrôleurs du travail ne les concernent guère en fait.
 ? Le contrôle des fonctionnaires des affaires sociales
Les fonctionnaires des directions régionales (et départementales ?) des affaires sociales ou, parfois, les inspecteurs de l’inspection générale des affaires sociales (I.G.A.S.), viennent dans les établissements contrôler la manière dont les détenus ont accès aux soins, dont sont organisées les structures qui peuvent en dispenser en milieu carcéral et la déontologie des professionnels de santé ayant accès aux personnes détenues (article D. 348-1 du code de procédure pénale résultant de l’article 92 du décret du 8 décembre 1998). Ces contrôles ont été organisés notamment à la suite de la loi n° 94-43 du 18 janvier 1994 [63] qui en a aligné les principes sur ceux applicables dans le droit commun de la santé et de la protection sociale.
Les interlocuteurs de la Commission ont toutefois mentionné l’existence de ces contrôles, sans guère pouvoir en évaluer les effets exacts. En tout état de cause, ils ne paraissent pas avoir suscité de bouleversements dans l’organisation des soins en prison, alors que de l’aveu unanime des responsables de la politique pénitentiaire, la prise en charge de nombreuses personnes souffrant de problèmes sanitaires, en particulier d’affections mentales, est une des grandes difficultés du moment.
Plus importante apparaît la faculté dont disposent les personnes incarcérées, comme l’administration pénitentiaire elle-même, de saisir directement (ou par le truchement de l’établissement) l’I.G.A.S. de questions relatives à leur état de santé et aux soins qui leur sont dispensés. Plus de trois cents demandes sont ainsi adressées [64] chaque année à l’I.G.A.S. : ainsi dans l’affaire sur laquelle on reviendra, jugée par le Conseil d’Etat (Assemblée, 17 février 1995, Marie, au rec.), était en cause une punition disciplinaire infligée à un détenu ayant écrit à l’I.G.A.S. pour se plaindre du fonctionnement du service de santé interne de la prison, qui refusait de lui prodiguer des soins dentaires à la suite de blessures subies lors de son arrestation. Mais aucun bilan global n’a été signalé à la Commission de l’usage qui est fait de cette possibilité et des suites qui lui sont données. Ce qui donne à penser que la coordination entre cette procédure, d’une part, et les autres procédures de contrôle, d’autre part, n’est pas assurée comme elle le devrait.
 ? Le contrôle des services vétérinaires
Ils sont chargés, comme pour les autres collectivités (cantines scolaires, par exemple) de vérifier la qualité de l’alimentation servie aux personnes incarcérées [65].
Aucune indication n’a été donnée sur ce point à la Commission, autre que l’existence de ces contrôles.
 ? Le contrôle des autorités académiques
Comme en matière de santé, les personnels de l’éducation nationale chargés de tâches d’enseignement dans les établissements pénitentiaires sont soumis au contrôle de leurs autorités hiérarchiques (article D. 456 du code de procédure pénale).
Pas davantage que dans les cas précédents, la Commission n’a pu dresser même une estimation de ces contrôles. Elle a toutefois tiré des contacts qu’elle a pu avoir avec les enseignants qu’elle a rencontrés dans le cadre de son précédent rapport toutefois, que les liens entre enseignants et autorités académiques apparaissent quelque peu distendus, les activités de formation en prison n’étant pas au nombre des priorités d’évidence des dernières.

1.1.5 - Deux contrôles de « proximité » : le directeur régional et la commission de surveillance
 ? En-dehors de la responsabilité qui lui incombe de suivre la mise en oeuvre des recommandations qui résultent des contrôles qui viennent d’être évoquées, le directeur régional a des responsabilités propres sur les établissements qui relèvent de son ressort. La Commission a eu l’occasion de mesurer combien il pouvait être associé à la marche de ces derniers. Son action, schématiquement, comporte quatre volets.
De manière classique, il est le relais de l’administration centrale auprès des établissements. Mais les notes et circulaires de cette administration qu’il leur diffuse sont en principe toujours accompagnées d’un commentaire adapté qu’il signe personnellement.
Plus spécifiquement, il est informé de la survenance de tout incident et il peut solliciter du directeur de l’établissement toute information complémentaire et, lorsqu’il le juge utile, dépêcher sur place un fonctionnaire de la direction régionale.
Le directeur régional est aussi un instrument de recours des personnes incarcérées à l’encontre de décisions du directeur d’établissement, singulièrement en matière disciplinaire (article D.260 code de procédure pénale). Mais il peut en outre se saisir sans demande préalable de la décision prise et la modifier, lorsqu’il estime que celle-ci est entachée d’erreur manifeste.
Enfin, la direction régionale assure des contrôles réguliers sur site, en-dehors des horaires normaux de travail.
Autrement dit, le directeur régional assure un peu plus que les classiques fonctions hiérarchiques d’un supérieur administratif, sans pouvoir être pour autant un organe de contrôle impartial. Les aspects délicats qui s’attachent aux décisions d’un directeur d’établissement, investi d’un pouvoir étendu sur la population carcérale, ont contraint d’étendre à leur tour les fonctions du directeur régional, à la fois plus proche dans la gestion que ne le voudrait le classique étagement local-régional, mais aussi capable de réformer et de contrôler de manière plus approfondie l’échelon inférieur.
 ? La commission de surveillance (article D.180 et s. du code de procédure pénale) est, elle, en revanche, organisée pour être un véritable organe local de contrôle puisqu’elle réunit une fois par an, sous la présidence du préfet du département [66], les parties prenantes de la vie de l’établissement, magistrats, administration pénitentiaire, autres administrations (notamment police et gendarmerie), auxiliaires de justice et associations. Une visite de l’établissement précède la réunion, au cours de laquelle son directeur présente un rapport d’activité sur l’année écoulée.
Tous les sujets relatifs à la vie pénitentiaire peuvent être abordés dans ces réunions, sous forme de questions adressées au directeur, notamment par les magistrats. Mais ceux qui concernent plusieurs administrations sont évidemment privilégiés : la question récurrente de savoir à qui incombe la responsabilité des transfèrements des détenus ou plus généralement les problèmes liés aux escortes, ont été ainsi souvent évoqués. A la commission de surveillance de la maison d’arrêt de la Santé, pour donner plus d’efficacité à ces réunions, un thème précis est déterminé dans l’ordre du jour et traité par les participants.
Enfin, les personnes incarcérées sont informées de la réunion de la commission de surveillance et peuvent, à cette occasion, saisir le préfet de requêtes relatives à leurs conditions de détention (articles D.183 et D.261 code de procédure pénale).
La Commission a eu l’écho d’appréciations très divergentes sur les travaux des commissions de surveillance : lieu d’échanges irremplaçable pour les uns, suite de bavardages attendus pour les autres. Il est probable que ces divergences, qui peuvent refléter des personnalités ou des intérêts distincts, s’expliquent surtout par des expériences variables d’une commission à l’autre, suivant l’intérêt qu’y porte ses responsables. En tout état de cause, la Commission n’a pas été saisie d’une évaluation d’ensemble des travaux des commissions de surveillance, qui devraient être a minima l’occasion d’échanges des informations entre contrôleurs qui peuvent s’ignorer.

1.2 - Les contrôles exercés par les magistrats
On doit distinguer ici le rôle essentiel joué par les magistrats de l’ordre judiciaire et le rôle proprement juridictionnel, plus secondaire, assuré par les magistrats de l’ordre administratif.

1.2.1 - Les magistrats de l’ordre judiciaire
Au sein du siège et du parquet, les contrôles des conditions de détention sont assurés de manière différente. On ne reviendra évidemment pas ici sur la manière dont la mise en détention ou la fin de la détention sont ordonnées et contrôlées : cet aspect a fait l’objet d’un précédent chapitre. Pour le surplus, on peut classer dans trois rubriques différentes ces interventions : la définition de ces conditions, leur surveillance et leur exécution par rapport à la finalité qui leur est donnée.
 ? La définition des conditions de détention (rapports avec l’extérieur)
C’est au juge d’instruction de les déterminer en partie mais pour un point crucial s’agissant des personnes placées en détention provisoire. Il s’agit, comme on le sait, de la communication avec l’extérieur. La correspondance et les visites peuvent être interdites par ce magistrat en fonction des nécessités de l’instruction (article 145-4 code de procédure pénale [67]). Le même juge délivre les permis de visite et restreint éventuellement le droit de correspondre (les correspondances lui sont par ailleurs communiquées). Ces restrictions ne s’appliquent évidemment pas
aux relations de la personne détenue avec son défenseur.
S’il ne s’agit pas, ce faisant, d’un contrôle au sens où il est entendu ici, la question se pose de savoir comment peuvent être contrôlées les mesures ainsi ordonnées, dans la mesure où, intervenant en général à l’orée de la période de détention, elles ont une importance cruciale pour l’incarcéré avant qu’il ne parvienne, selon un mot rapporté à la Commission, à « s’installer dans la détention ». Dans une moindre mesure comment aussi peuvent être utilisées de manière à renseigner (anonymement) sur le milieu carcéral les données personnelles ainsi recueillies (tel juge indiquait tirer des enseignements de la lecture de la correspondance du détenu).
Cette question se pose d’autant plus que la qualité de l’information dont dispose le juge d’instruction sur le déroulement de la détention apparaît variable.
Non que l’on puisse faire grief aux magistrats instructeurs de ne pas se rendre dans les établissements pénitentiaires : il est notoire que très peu y effectuent les visites on peut leur faire crédit qu’ils n’ignorent pas les
conditions d’incarcération des maisons d’arrêt du ressort de leur juridiction. Ils n’ignorent pas davantage le contexte familial et social du prévenu, notamment ses garanties de représentation. En revanche, ils n’ont pas forcément une claire perception des effets de l’incarcération de la personne dont ils ont à instruire le dossier pénal et dont le juge des libertés et de la détention a ordonné l’emprisonnement, pour des motifs que l’on évoquera plus loin. De manière générale, la mesure de ces effets reste souvent la grande inconnue de la période de la détention provisoire.
 ? La surveillance des conditions de détention
Le code de procédure pénale est riche en exigences de présence de magistrats dans les établissements pénitentiaires (articles 222, 727 et D. 176 et s. du code de procédure pénale).
Ces prescriptions soulèvent deux questions.
En premier lieu, elles sont loin d’être observées et ce de deux points de vue. D’une part, bien des magistrats soumis à une telle obligation ne la remplissent pas. Non par indifférence, mais en raison des charges multiples qui leur incombent. Par conséquent, le fait de se rendre ou non en établissement pénitentiaire relève de priorités personnelles (la Commission a naturellement rencontré des magistrats pour lesquels cette obligation était importante), lesquelles peuvent varier fortement d’un magistrat à l’autre, particulièrement ceux qui se succèdent dans les mêmes fonctions. D’où les interrogations sur la permanence de la satisfaction des obligations sur ce point. D’autre part, lorsqu’elles ont lieu, ces visites s’insèrent en fait dans un ensemble plus vaste de travail quasi-conjoint des juridictions et des établissements, entre lesquels peut s’organiser ainsi un véritable continuum d’observations et de réflexions sur la personne poursuivie. Tel est le cas, en particulier, des juges des enfants ou de magistrats du parquet (souvent un substitut du procureur).
En second lieu, la raison d’être de ces visites n’apparaît pas nettement. Le code est vague sur ce point : « vérifier les conditions de la détention ». Naturellement, on peut toujours invoquer à l’appui de ces prescriptions la nécessité pour la hiérarchie des juridictions de s’assurer de la mise en oeuvre à la fois des principes de la sanction et des droits des détenus. Mais cette explication n’est pas suffisante. Y a-t-il des normes précises que ces magistrats sont chargés d’ordonner ? Si oui, lesquelles ? De quelle appréciation sont-ils chargés ? A qui doivent-ils en rendre compte ? Leurs observations doivent-elles s’imposer au directeur de l’établissement ? En réalité, il est simplement demandé aux magistrats de donner leur impression générale sur le fonctionnement de l’établissement, à charge pour eux d’en rendre compte, par le truchement du rapport conjoint du premier président et du procureur général (article D.179 code de procédure pénale), au Garde des Sceaux, lequel en tire les conséquences qu’il estime devoir tirer. En réalité, cette intermédiation apparaît si lourde et si peu opérante que les visites ne figurent pas, ce que l’on peut comprendre, au premier rang des priorités des intéressés.
Mais on peut imaginer volontiers que les conditions de la détention intéressent directement les magistrats qui sont chargés d’en décider le principe. A cet égard, cependant, il a été indiqué de manière constante à la Commission que les juges des libertés et de la détention (dont la charge est évidemment très lourde et qui n’ont pas en général d’empathie spontanément affirmée pour ces fonctions) ne se rendaient pas dans les établissements pénitentiaires et que les présidents de chambre de l’instruction, tenus en principe de se rendre dans chaque établissement du ressort de la cour d’appel une fois par trimestre, « notamment pour entendre les détenus qui auraient des réclamations à présenter » (article D 178 du code de procédure pénale), effectuaient des visites, mais peu fréquemment, l’usage dépendant là aussi des personnes.
En revanche, certaines habitudes particulières de travail peuvent se révéler bénéfiques. A la demande de l’administration pénitentiaire de la direction régionale d’Ile-de-France, des rencontres régulières (deux fois par an) ont été organisées entre les responsables de cette direction à Paris (essentiellement le directeur de la maison d’arrêt de la Santé) et les magistrats de la section anti-terroriste du parquet de Paris.
Selon ce qui a été indiqué, les deux parties y trouvent beaucoup d’intérêt, notamment, peut-on penser, sur le déroulement et les effets de la détention sur les personnes poursuivies pour infractions relevant de cette section.
On garde donc une impression mitigée de ces contrôles. Leur raison d’être est peu claire. Les résultats obtenus sont peu exploités. Si certains magistrats les exercent assidûment, d’autres ne s’y intéressent guère. Plus fondamentalement, on peut se demander si l’association du juge d’instruction à la personne de celui qu’il met en détention, qui est au fondement du dispositif actuel, n’a pas été perdue de vue, tout simplement parce qu’elle n’a plus guère de sens. Des dispositifs alternatifs fonctionnent, mais le plus souvent au gré d’initiatives personnelles.
 ? L’exécution de la peine
Il revient évidemment au juge de l’application des peines de vérifier les conditions dans lesquelles la peine est exécutée et s’il y a lieu d’en modifier le cours, au moyen d’une des mesures prévues par le code pénal (article 132-26, par exemple) et le code de procédure pénale (article 722) : semi-liberté, placement à l’extérieur, permission de sortir, libération conditionnelle... Faut-il préciser que cette définition exclut, par principe, les détenus provisoires ?
Selon les textes en vigueur, ce juge est en effet chargé de déterminer « pour chaque condamné les principales modalités du traitement pénitentiaire ». Il dispose de prérogatives qui ne sont pas négligeables, quant à l’information qu’il doit recueillir de l’administration pénitentiaire et quant aux observations qu’il doit faire de manière ponctuelle ou dans son rapport annuel [68] qu’il a inscrite dans sa jurisprudence, lui permettrait d’écarter comme irrecevables les requêtes dirigées contre des décisions qu’il estime être dépourvues d’effets juridiques sur la situation de ceux auxquels elles sont destinées. Le motif en est bien connu de minimis non curat, praetor : le juge ne peut être occupé de décisions multiples qui sont celles que le proviseur du lycée, le commandant du bataillon ou le directeur d’établissement pénitentiaire prennent à l’égard des personnes (élèves, militaires, détenus) pour assurer la vie collective. Du prétoire ont donc été longtemps écartées les décisions prises par ce dernier. Les personnes incarcérées seraient donc dépourvues de recours effectif contre de telles décisions. Depuis quelques années, cependant, les choses ont sensiblement évolué.
1. En premier lieu, la réforme réalisée par la loi du 15 juin 2000 a créé au sein de la juridiction administrative un juge des référés, qui peut être saisi ou bien à fin de priver d’effet une décision administrative susceptible de constituer une atteinte grave à une liberté fondamentale (« référé-liberté ») ou bien à fin de suspendre toute décision administrative dont la légalité apparaît douteuse, s’il y a urgence à le faire (« référé-suspension »). D’évidence, les décisions prises par un directeur d’établissement pénitentiaire sur une personne incarcérée, en particulier celles qui ont pour effet d’aggraver les conditions de sa détention, rentrent aisément dans l’une ou l’autre catégorie d’actes administratifs ainsi visés. En particulier, la privation de liberté et les restrictions apportées par la détention peuvent relever dans beaucoup de cas du référé-liberté, soumis en première instance au juge des référés du tribunal administratif, dont la décision est susceptible d’appel devant le juge du Conseil d’Etat qui doit se prononcer dans les quarante-huit heures.
De fait, les litiges soumis en la matière au juge administratif depuis cette réforme ont été tranchés dans des délais suffisants pour garder à la décision du juge son plein effet. Par exemple dans le cas de l’affaire qui oppose le Garde des Sceaux à M. S. : cette personne incarcérée a été placée en cellule disciplinaire pour trente jours, dont dix avec sursis, par décision du 10 janvier 2004. A la demande de M. S., le juge des référés du tribunal administratif de Montpellier a prononcé, cinq jours plus tard, la suspension de la mesure, sur le fondement de la disposition du code de justice administrative relative au référé-liberté. Mais sur appel du Garde des Sceaux, formé le 3 février 2004, le juge des référés du Conseil d’Etat annule l’ordonnance du juge de première instance, et valide donc la mesure de la commission de discipline, le 10 février 2004 (ordonnance n° 264 182). Ou encore dans le cas de M. C., qui défère au juge des référés du tribunal de Nantes, sur le fondement de la disposition du code de justice administrative relative au référé-liberté, la décision de la commission de discipline de la maison d’arrêt de Nantes, en date du 11 mars 2004, ordonnant sa mise en cellule disciplinaire pour trente jours, dont dix avec sursis. Le juge rejette cette demande le 17 mars suivant. L’intéressé relève appel de l’ordonnance de rejet et obtient gain de cause devant le juge des référés du Conseil d’Etat le 23 mars 2004, soit douze jours après la décision de la commission de discipline (ordonnance n° 265 735). Ou enfin dans le cas de M. B., détenu à la maison d’arrêt de Nantes, demandant à être soustrait d’une cellule qu’il partage avec trois fumeurs, en raison de son état de santé : le juge des référés du tribunal administratif enjoint au Garde des Sceaux, par ordonnance du 24 août 2005, de soustraire M. B au tabagisme ; saisi par le ministre, le juge des référés du Conseil d’Etat, statuant par ordonnance du 8 septembre 2005 (n° 284 803), annule l’ordonnance du 24 août et rejette la demande présentée au tribunal par M. B.
En réalité, la procédure de référé administratif paraît si expédiente qu’elle a eu trois effets inattendus. D’une part, celui de permettre aux personnes incarcérées de formuler des demandes excédant largement non seulement les pouvoirs du juge des référés, mais surtout la compétence du juge administratif, comme ces demandes répétées tendant à obtenir... le constat de l’inexistence dans toutes les juridictions françaises du juge d’instruction depuis la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, et corrélativement une mise en liberté (par ex. JRCE 14 août 2003, M. Louis G., n°259 268) [69] ; ou encore celle d’intimer au Gouvernement de prendre immédiatement le décret d’application de la loi du 9 mars 2004 relatif aux conditions de saisine des juridictions d’application des peines (JRCE, 8 septembre 2005, M. Germain G., n°284 832) : c’est dire que la procédure de référé administratif n’apparaît pas dénuée de tout résultat aux yeux des justiciables concernés. D’autre part, celui d’autoriser aussi les organisations syndicales de personnels déconcentrés de l’administration pénitentiaire de contester, surtout par la voie du référé-suspension, des mesures prises par l’administration relatives aux surveillants : par ex. JRCE, 21 mars 2001, Syndicat Lutte pénitentiaire de l’Union régionale Antilles-Guyane, n°231 087 (au rec.) ou JRCE, 15 novembre 2001, même requérant, n°240 041 ; par là se trouve renforcé le contrôle de légalité des mesures administratives prises en matière pénitentiaire, comme il l’est dans les autres matières, par des décisions rapides, visant à prévenir la mise en oeuvre d’actes administratifs entachés d’irrégularité. Enfin, l’efficacité des référés « suspension » et « liberté » a eu certainement pour effet de rappeler aux justiciables l’existence d’autres référés du juge administratif, notamment le référé dit « constat » (article R.531-1 du code de justice administrative), sans doute employé récemment à des fins plus polémiques qu’utiles, dans l’envoi d’un expert pour vérifier les conditions de détention d’un établissement (ordonnance du 21 juillet 2005 du juge des référés du tribunal administratif de Lyon) [70]. Quoiqu’il en soit des usages du référé, il est clair le temps du juge est entré dans le temps carcéral.
2. Mais les choses ont également évolué, en second lieu, dans la définition du champ que le juge administratif reconnaît pour sien. S’il est vrai que, dans le passé, la notion de « mesure d’ordre intérieur » a pu paraître s’appliquer à un grand nombre de situations, depuis une vingtaine d’années la jurisprudence en a, en général, singulièrement réduit la portée [71]. Alors que l’assemblée du contentieux du Conseil d’Etat avait jugé, le 27 janvier 1984, contrairement aux conclusions de son commissaire du gouvernement, que le placement d’un détenu en quartier de haute sécurité était une mesure d’ordre intérieur, insusceptible d’être déférée utilement au
juge (Caillol au rec. p.28), la même assemblée a jugé, le 17 février 1995, que la sanction de huit jours de mise en « cellule de punition » avec sursis, infligée à un détenu, relevait du contrôle du juge (Marie, au rec. p.85, préc.). Alors que le Conseil d’Etat jugeait encore, en 1996, que la sanction de « mise à l’isolement » d’un détenu ne pouvait être contestée devant lui, au motif que cette mesure « ... qui n’a pas pour effet d’aggraver les conditions de détention n’est pas, par nature, susceptible d’exercer une influence sur la situation juridique d’une personne qui en est l’objet » (28 février 1996, Fauqueux, au rec. p.52), il a jugé six ans plus tard que la décision du directeur de la maison d’arrêt de Bois d’Arcy de placer un détenu à l’isolement était susceptible de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (30 juillet 2003, Garde des Sceaux, ministre de la Justice, n°252 712). Autrement dit, le juge administratif n’a pas entendu réserver son contrôle aux seules mesures qualifiées de sanctions disciplinaires. Il avait d’ailleurs déjà fait de même pour les décisions de l’administration pénitentiaire ayant des effets pécuniaires sur les personnes incarcérées [72], ou portant atteinte aux correspondances avec les avocats [73], ou interdisant aux détenus de recevoir certaines publications [74], ou mettant en cause la liberté d’aller et de venir [75]. Dès lors, le contrôle du juge s’exerce maintenant sur toute décision dont les effets sont importants sur la condition de la personne détenue ou bien qui méconnaît des droits qui lui sont attachés : « le juge va ainsi entrer au coeur du fonctionnement de l’institution carcérale pour se préoccuper de la situation du détenu » note M. Bouju [76].
S’il a certes maintenu la qualification de mesures d’ordre intérieur pour le placement en cellule disciplinaire par le seul directeur d’établissement, c’est après s’être livré à une analyse de l’article D.250-3 du code de procédure pénale, aux termes duquel le placement ainsi réalisé, d’une durée qui ne pouvait excéder quarante-huit heures, était fait à titre provisoire et conservatoire, en attendant la décision de la commission de discipline ayant à statuer sur des manquements au règlement de l’établissement (12 mars 2003, Garde des Sceaux c/ F., n°237 437) [77].
Cette décision ne remet donc nullement en cause la portée de l’évolution sensible des deux décennies écoulées, d’où il ressort qu’en milieu pénitentiaire, la quasitotalité des décisions ayant des effets sur les conditions de détention peut désormais être contestée.
Un contrôle d’un grand nombre de décisions, avec une procédure d’urgence rendant effective la portée de l’intervention du juge, alors que parallèlement, subsistent bien entendu le recours pour excès de pouvoir classique comme le recours en responsabilité de l’administration [78] : on doit admettre que le contrôle de l’administration pénitentiaire, donc de la détention provisoire, par le juge administratif est loin d’être inexistant ou plutôt ineffectif, comme il a pu l’être dans le passé. Faut-il aller plus loin, et admettre, comme il a été suggéré [79], la recevabilité du recours pour excès de pouvoir dirigé contre toute mesure d’ordre intérieur ? Notons qu’il y a incompatibilité dans les termes : une mesure d’ordre intérieur est, par sa définition même, celle qui ne peut être contestée devant le juge ; ce qui est proposé est bien d’abandonner la qualification de mesure d’ordre intérieur donnée à toute mesure prise par l’administration pénitentiaire. On reviendra sur ce point. Mais relevons en tout état de cause ici que, s’il est possible de formuler un tel voeu, la décision de le faire appartient exclusivement au juge lui-même. Et qu’il y a sans doute d’autres moyens de parvenir à des résultats identiques en termes de contrôle.

1.3 - Les contrôles des autorités administratives indépendantes
Les personnes incarcérées perdent de ce fait leur liberté de mouvement. Mais, jusqu’à leur condamnation éventuelle pouvant porter sur d’autres droits, elles demeurent, comme on l’a rappelé bien souvent, des citoyens comme les autres. Par conséquent, elles conservent la possibilité - sans doute compliquée en pratique - ouverte à chacun de saisir d’une réclamation toute personne privée ou publique dont l’action porterait préjudice à leurs intérêts (on pense par exemple au droit de réponse prévu par les lois sur la presse et l’audio-visuel). A fortiori, ont-elles toute latitude pour saisir, dans le champ de compétence qui est le sien, une autorité administrative indépendante, en vue d’obtenir auprès d’elle gain de cause sur une question qui les concerne.
La plupart de ces autorités, cependant, ont peu de liens avec le déroulement de la détention, en particulier avec un éventuel contrôle de la détention provisoire [80].
La commission nationale de l’informatique et des libertés, instituée par la loi du 6 janvier 1978 modifiée, ou la commission d’accès aux documents administratifs créée par la loi du 17 juillet 1978 modifiée, peuvent certes intervenir, de manière marginale, pour faciliter aux personnes détenues respectivement l’accès à des fichiers nominatifs les concernant ou à des documents administratifs relatifs à une procédure entamée à leur encontre [81]. Mais si l’intervention de ces commissions peut être contraignante pour l’administration, elle a peu de chances de modifier de manière substantielle le cours des choses de la détention elle-même [82]. Sans méconnaître leur rôle dans certains cas particuliers, il nous paraît, dans le domaine du contrôle, nécessairement limité.
Ce n’est pas le cas en revanche pour deux autorités administratives indépendantes qui nécessitent des développements particuliers.

1.3.1 - Le contrôle de la commission nationale de la déontologie de la sécurité (C.N.D.S.)
Cette commission, d’institution récente (loi n° 2000-494 du 6 juin 2000) veille au respect par toutes les personnes, publiques ou privées, dotées de pouvoir de contrainte, des règles déontologiques dont le respect doit accompagner la mise en oeuvre de ce pouvoir. Son champ d’investigation vise donc au contrôle non seulement des forces de police et de gendarmerie, principalement concernées, mais aussi des personnels de la direction générale des douanes et des droits indirects ou des personnels d’entreprises privées de gardiennage. Malgré les fortes réticences d’origine de la Chancellerie, les surveillants des services extérieurs de l’administration pénitentiaire ont été inclus dans ce champ.
La commission doit être saisie par l’intermédiaire d’un parlementaire. Elle peut enquêter sur pièces et sur place sans contrainte. Elle adresse des demandes à l’administration qui doit lui répondre. Elle publie un rapport annuel dans lequel elle a choisi heureusement, pour mieux se faire entendre, de détailler les affaires sur lesquelles elle a eu à intervenir et d’indiquer les recommandations que, après enquête, elle a cru nécessaire ensuite d’adresser aux responsables.
Sur la petite centaine d’affaires soumises à la CNDS en 2004 [83], bien peu ont pour théâtre la prison. Il en existe quelques-unes cependant, toutes relatives, comme on peut s’en douter, à des emplois immodérés et injustifiés, de la force par les surveillants. Il est possible que le nombre de saisines de faits mettant en cause des personnels de l’administration pénitentiaire s’accroisse dans les années qui viennent.
Non à raison du nombre d’incidents susceptibles d’être intervenus, mais parce que la CNDS est une institution récente, qui peut être appelée à se développer.
Du seul point de vue qui nous intéresse ici, qui est celui du contrôle de la
détention provisoire, on doit noter que l’objet du contrôle de la CNDS est la fois limité mais parfaitement satisfaisant.
Il est limité puisque le rôle de la Commission n’est pas de s’intéresser à
l’incarcération et aux conditions dans lesquelles elle est faite, mais aux personnels de surveillance et à la question de savoir s’ils exercent leur mission dans les conditions qu’exige la déontologie qui leur est applicable. En bref, elle ne s’intéresse pas aux détenus, mais aux surveillants. Bien entendu, ces deux perspectives ont en commun : l’exercice irréprochable d’une profession de surveillance facilite la détention ; ses déviations l’empirent. Mais les conditions de la détention englobent bien d’autres domaines relatifs au cadre de règles qui la définissent, aux droits de la personne détenue, à l’environnement matériel, à l’intervention du magistrat instructeur et à celle d’autres personnels, aux rapports avec les autres incarcérés, aux conditions dans lesquelles s’exécutent l’entrée et la sortie... Aucun de ces domaines ne relève de la compétence de la CNDS.
Dans ces limites cependant, cette commission a un rôle pleinement
satisfaisant.
Son existence même, tout d’abord, et la possibilité d’être saisie, fait évidemment peser sur les personnels une obligation de conformité aux règles qui leur sont applicables. On doit évidemment rappeler que les personnels des services extérieurs de l’administration pénitentiaire exécutent une tâche extrêmement difficile comme il est souvent mais justement indiqué ; et non pas seulement de manière générale du fait de la nature de leur mission, mais dans les années actuelles [84], en raison des conditions dans lesquelles elle se déroule aujourd’hui. Il faut aussi indiquer que, comme tous les fonctionnaires, les surveillants sont nommés dans un emploi réglementaire et soumis au principe hiérarchique ce qui signifie à la fois obéissance à l’autorité supérieure et contrôle de celle-ci : par conséquent, d’éventuels comportements incompatibles avec les règles en vigueur relèvent avant tout du pouvoir hiérarchique, donc de la capacité de celui-ci à les prévenir et, s’il s’en produit, à les sanctionner par la voie disciplinaire.
Mais à ce dispositif classique, la commission nationale de déontologie de la sécurité ajoute trois garanties.
En premier lieu, elle peut être saisie par le détenu lui-même. Certes, la loi
impose que cette démarche soit effectuée, comme pour le Médiateur de la
République, par le truchement d’un parlementaire ; mais il n’y a nul inconvénient à cela ; les parlementaires sont à même de déterminer si les faits dont ils sont saisis par une personne incarcérée doivent ou non être portés à la connaissance de la CNDS ; c’est d’autant plus vrai qu’aujourd’hui la question pénitentiaire est loin de laisser indifférent le Parlement (on y reviendra plus loin). Autrement dit, si l’on devait imaginer par pure hypothèse que des incidents demeurent confinés dans l’enceinte où ils se sont produits, le détenu garde la possibilité (à quoi personne ne saurait évidemment s’opposer) d’en saisir un parlementaire à fin de saisine de la commission nationale de déontologie de sécurité. Il en va ainsi du détenu provisoire aussi bien que du détenu après condamnation.
En deuxième lieu, les faits dénoncés donnent lieu à une investigation de la CNDS, qui demeure extérieure à l’administration pénitentiaire elle-même.
Concrètement, il revient à cet organisme de procéder à une étude du dossier et d’entendre les protagonistes de l’affaire. Elle délègue à l’inspection de l’administration pénitentiaire, qui opère ici pour son compte - et non, peut-on penser, pour celui du directeur de l’administration pénitentiaire - la mission de procéder à des investigations sur place. La CNDS est donc en mesure d’obtenir une vue aussi exacte que possible des évènements.
En troisième lieu, cette vue provisoire est confrontée aux observations de
l’administration et du ministre (selon la pratique courante en matière de contrôle), à qui sont proposés des remèdes propres à prévenir tout incident identique. Il est ainsi possible à la fois de garantir, dans l’intérêt des personnes incarcérées, un changement dans les comportements, mais aussi de déjouer, dans l’intérêt des personnels pénitentiaires, des interprétations malveillantes des conduites adoptées.
La CNDS fonctionne ainsi dans le double intérêt des personnes emprisonnées et de ceux qui les surveillent.
Par conséquent, le contrôle de la CNDS est un élément qui s’ajoute de
manière significative au dispositif existant.

1.3.2 - Le contrôle du Médiateur de la République
Il s’agit d’une initiative récente du Gouvernement.
Aux termes de l’article 1er de la loi du 3 janvier 1973 modifiée instituant un Médiateur de la République, celui-ci « reçoit... les réclamations concernant, dans leurs relations avec les administrés, le fonctionnement des administrations de l’Etat... et de tout autre organisme investi d’une mission de service public ». L’article 6 de la même loi dispose que « toute personne physique ou morale qui estime, à l’occasion d’une affaire la concernant, qu’un organisme visé à l’article 1er n’a pas fonctionné conformément à la mission de service public qu’il doit assurer, peut, par une réclamation individuelle, demander que l’affaire soit portée à la connaissance du Médiateur de la République ». Enfin, pour faciliter l’exercice de la mission ainsi définie par le législateur, un décret du 18 février 1986 a institué dans chaque département un délégué du Médiateur de la République chargé d’apporter aux usagers « les informations et l’assistance nécessaires à la présentation des réclamations » (article 6-1 de la loi).
Aucune de ces dispositions ne fait obstacle à ce qu’un détenu (à titre provisoire ou non) fasse usage de ces dispositions lorsqu’il estime devoir formuler une « réclamation » à l’encontre du fonctionnement le concernant du « service public » assuré par l’administration pénitentiaire. Comme il a été déjà indiqué, rien ne fait obstacle à ce que le droit commun des autorités administratives indépendantes s’applique aux détenus : ce qui est vrai pour l’ensemble de ces autorités trouve donc à s’appliquer dans le cas particulier du Médiateur de la République. Mais il est vraisemblable que, lors de l’élaboration de la loi, comme de sa modification, on n’a guère pensé au service public des prisons.
C’est aussi le moment de dire ici [85] que, de leur côté, les prévenus ou les condamnés, massivement dotés, en raison de leur origine sociale, d’un faible « capital » scolaire, en général, peu versés dans une connaissance experte de la loi, sont demeurés sans doute longtemps dans la conviction que, dans l’établissement, l’administration pénitentiaire était leur interlocuteur unique et obligé. Mais les choses ont évolué. La conscience, qu’hormis la privation de la liberté de mouvement, les emprisonnés restaient dépositaires en principe d’un certain nombre de droits attachés ou non à la qualité de citoyens s’est constituée progressivement, sous l’influence des mouvements généraux qui ont affecté la société française, et de changements plus particuliers relatifs aux détenus, qui trouvent notamment leurs sources dans les règles européennes sur lesquelles on reviendra.
Enfin, à l’inverse de ce qui s’est passé en France, les institutions d’autres pays européens comparables à celles de notre Médiateur de la République se sont largement investies dans la condition carcérale et ont vite joué un rôle majeur dans les conflits d’intérêt pouvant survenir entre administration pénitentiaire et « usagers » du service. A moins même qu’une institution dérivée soit spécialement dévolue à ce domaine. Dans le premier cas, on pense en particulier au Defensor del pueblo espagnol, qui a publié depuis sa création en 1983 deux rapports sur la situation dans les prisons du royaume (respectivement en 1988 et 1997) et qui instruit quotidiennement les plaintes des prisonniers, de leurs familles ou de leurs avocats, voire des fonctionnaires chargés des prisons ou de leurs syndicats ; dans le second cas au Royaume-uni [86].
Il était par conséquent judicieux que, devançant en quelque sorte les questions que l’on pouvait se poser sur l’exercice des droits des détenus à saisir (par l’intermédiaire d’un parlementaire, comme le veut la loi) le Médiateur de la République, et celles aussi sur la faculté de régler des conflits en-dehors des recours gracieux ou hiérarchiques classiques, le Gouvernement s’interroge sur les moyens de faciliter l’accès de l’institution aux personnes incarcérées. 
La convention passée entre le Garde des Sceaux et le Médiateur de la République le 16 mars 2005 semble pourtant aller au-delà de la mise en oeuvre d’une réelle facilité d’accès par les personnes incarcérées au droit qu’elles tiennent de la loi du 3 janvier 1973. Elle donne pour tâche au Médiateur de « se tenir à l’écoute des personnes détenues pour faciliter le règlement amiable des différends dans leurs relations avec les administrations..., et pour faciliter ainsi leur réinsertion ». Pour ce faire, en vertu du même article, le Médiateur désigne un délégué chargé d’intervenir dans l’établissement pénitentiaire - distinct ou non, peuton penser, des délégués départementaux existants. En outre, chaque personne incarcérée, dès son entrée en établissement, recevra systématiquement une « information complète sur... les modalités d’une réclamation » au Médiateur (article 5). Autrement dit, on n’en reste pas seulement à veiller à ce que l’administration pénitentiaire assure l’acheminement des procédures entamées par les personnes détenues auprès du Médiateur de la République. Et pas davantage aux différends pouvant survenir entre ces dernières et la seule administration pénitentiaire (mais de tels différends doivent évidemment être réputés englobés dans les différends mentionnés à l’article 2). Car dans ces hypothèses, il n’était nul besoin d’une convention avec le Médiateur. Mais on met à disposition des incarcérés d’une part des délégués chargés, peut-on le penser, de recevoir leurs doléances, et d’autre part une information à même de leur faciliter l’exercice de leurs droits. De telles « facilités » dans l’exercice par les citoyens des droits qu’ils tiennent de la loi du 3 janvier 1973 n’existent pour aucune autre catégorie. Davantage qu’un accès des personnes détenues au Médiateur, il convient d’évoquer de nouvelles modalités par le Médiateur et ses agents de l’exercice de leur mission.
Il est vrai que la portée de la convention a une double limite. Limite circonstancielle d’abord : la convention définit une procédure expérimentale pendant une durée de dix-huit mois (article 8) applicable dans dix établissements
seulement [87]. A ce stade, ni la prolongation de l’expérience, ni son extension ne sont donc acquises. En réalité, cette convention a été conçue par la Chancellerie comme une des réponses possibles aux recommandations du rapport Canivet [88]. On peut admettre qu’il soit nécessaire d’en vérifier la validité. On peut seulement regretter que, de manière plus générale, on n’ait pas cherché à systématiser d’emblée, par le seul canal des diligences de l’administration pénitentiaire, les garanties de nature à permettre l’accès de toutes les personnes incarcérées au Médiateur, dès lors qu’elle le souhaite. Limite juridique ensuite : la présence de « délégués » au rôle un peu incertain (on reviendra sur ce point), ne dispense évidemment pas les auteurs de réclamations de se plier aux dispositions de la loi du 3 janvier 1973, notamment celles de précéder leur réclamation des « démarches nécessaires auprès des administrations intéressées » (article 7 de la loi) et d’adresser leur demande à un député ou à un sénateur qui la transmette au Médiateur.
Il n’en demeure pas moins que la convention aura très vraisemblablement
pour conséquence de faciliter grandement l’accès des réclamations des personnes détenues au Médiateur et corollairement d’accroître le nombre de recommandations que celui-ci sera amené à faire relativement à de telles personnes éventuellement lésées dans leurs droits. Dans la mesure où rien n’épargne comme on l’a indiqué les pratiques de l’administration pénitentiaire de telles réclamations, il en résulte que le rôle de contrôle, sans doute indirect, du Médiateur de la République sur ces pratiques va s’en trouver accru dans les prochains mois. La convention du 16 mars 2005 représente à cet égard une évolution positive.

1.4 - Les contrôles d’autres personnes
On évoquera pour terminer cette énumération des « contrôleurs »
d’établissements pénitentiaires les « contrôles » qui sont le fait de personnes non publiques [89], c’est-à-dire d’une part les contrôles de personnes privées, le plus souvent personnes physiques ou morales (associatives), ou contrôles de personnes morales qui ne sont pas nationales mais qu’on pourrait aisément qualifier de publiques, dans la mesure où on entend par là ceux qui relèvent d’organismes internationaux regroupant des Etats. Le point commun de ces organismes est que le mot de « contrôles » paraît relativement peu adapté à leurs modalités d’intervention.
En effet, si toutes ces personnes ont accès aux établissements pénitentiaires, aucune ne détient de pouvoir d’injonction à l’égard de l’administration qui gère ces établissements. Leur « influence » se mesure donc au dialogue, le plus souvent discret qu’elles peuvent avoir avec les agents en service dans les établissements, et s’il n’en existe pas, auprès de l’opinion publique que certaines d’entre elles ambitionnent d’informer sur la situation dans les prisons, ou bien aux recommandations qu’elles peuvent émettre auprès des autorités françaises, s’agissant des organismes internationaux. Ce n’est donc que par approximation que l’on peut parler ici de contrôle, si on veut bien entendre par cette notion le pouvoir de modifier directement un comportement administratif. Il n’en reste pas moins vrai que certaines de ces personnes peuvent peser de manière non négligeable dans l’évolution du dispositif, y compris en matière de détention provisoire.

1.4.1 - Le contrôle de personnes privées
Comme on le sait, des personnes entrent à divers titres dans les établissements pénitentiaires pour apporter aux personnes détenues diverses formes d’aide : matérielle, morale, spirituelle, juridique. Les conditions dans lesquelles ces personnes sont admises sont prévues par le code de procédure pénale, non seulement, bien entendu, pour les conseils des détenus, mais aussi pour celles qui par exemple font fonctionner des bibliothèques d’établissement (article D. 441-2 code de procédure pénale), ou sont admises comme visiteurs de prison (article D. 472 code de procédure pénale) ou sont reconnues comme aumôniers des prisons (article D. 433 code de procédure pénale).
Aucune de ces dispositions, en définissant la mission dont elles sont investies, ne prévoit naturellement de pouvoir de contrôle, ni rien de ce qui pourrait s’en approcher (investigation, rapport régulier...). Leur présence a exclusivement pour but de soulager la condition des personnes incarcérées. En premier examen, évoquer à leur propos une mission de contrôle est donc contraire à leur rôle. Il est d’ailleurs vraisemblable que les intéressés, personnes physiques ou personnes morales, ne souhaitent nullement voir associer le contrôle à leur activité, pour éviter de colorer celle-ci de la moindre ambiguïté.
Toutefois, c’est précisément cette activité qui confère à ceux qui l’exercent un rôle de témoin.
Le Garde des Sceaux a lui-même souhaité que les personnes qui travaillent
ainsi en établissement soient mieux associées à l’administration pénitentiaire. Non seulement sur le plan financier, de manière à ce que les subventions accordées par l’Etat soient mieux garanties dans la durée (circulaire ministérielle du 24 décembre 2002) ; mais aussi dans les objectifs du travail associatif, de telle sorte qu’il complète, notamment en matière de maintien des liens sociaux des détenus et de leur réinsertion, la tâche de l’administration. C’est ainsi que le 17 décembre 2004 des conventions d’objectifs ont été passées entre le directeur de l’administration pénitentiaire et plusieurs associations, source, a-t-on indiqué, de « méthodes de travail commun » et de « dialogue » [90].
Mais, en tout état de cause, les associations et leurs représentants en prison, ayant ou non signé des conventions avec l’Etat, associées au travail pénitentiaire ou simplement observatrices, dans un but déterminé ou non [91], parce qu’ils ont des échanges avec les détenus, parce que leur activité se déroule en milieu carcéral, sont en état de témoigner des réalités des établissements pénitentiaires [92]. C’est pourquoi, tout naturellement, bon nombre d’entre eux participent à la commission de surveillance annuelle de chaque établissement et peuvent y faire part de leurs observations.
On peut penser, de manière générale, qu’il appartient à chaque chef d’établissement de recueillir, de la manière la plus utile possible, les observations de ceux qui sont amenés à se rendre en prison, sans préjudice, naturellement, de l’usage public [93] que chaque association, librement, peut faire des informations qu’elle a rassemblées.

1.4.2 - Le contrôle des parlementaires
La loi du 15 juin 2000 (article 129 [94]) a prévu que les membres du Parlement aient accès, sur simple demande et sans préavis, à tout établissement pénitentiaire, pour en examiner le fonctionnement [95]. Cette disposition est corollaire des rapports que tant l’Assemblée nationale que le Sénat ont consacré aux prisons ces dernières années. Elle provient d’un amendement de M. Jean-Luc Warsmann, député, adopté par la commission des lois de l’Assemblée nationale.
Les conditions d’application de ces visites sont peu contraignantes et leur contenu révèle au contraire la préoccupation du législateur de conférer au parlementaire un pouvoir d’investigation très large. 
Cette disposition a été mise en oeuvre depuis la publication de la loi. Dans les faits, on constate que cette application est le fait de parlementaires intéressés (minoritaires), qu’elle est d’autant plus fréquemment utilisée que l’actualité y conduit (réforme de procédure, incident dans un établissement), enfin que, dans la grande majorité des cas [96], les chefs d’établissement sont prévenus à l’avance des visites.
Autrement dit, l’usage n’est pas celui d’une majorité de parlementaires débarquant à l’improviste dans l’établissement de leur circonscription ; mais celui d’un certain nombre d’entre eux (souvent issus des commissions des lois) de planifier un certain nombre de visites dans des établissements variés.
Les constats auxquels peuvent ainsi procéder députés et sénateurs ne conduisent pas plus que ceux des associations ou des personnes physiques à un contrôle direct des modalités de gestion de l’administration. Il va de soi que les membres du Parlement ne sauraient se substituer au pouvoir hiérarchique du ministre sur les agents de l’administration pénitentiaire. Mais, comme dans le cas précédent - et sans doute avec le retentissement que confère la fonction d’élu parlementaire et les moyens mis à sa disposition - l’existence d’un contrôle indirect n’en est pas moins certaine. Les constats opérés nourrissent bien évidemment le contrôle politique de l’exécutif par le Parlement : non seulement des visites peuvent susciter des questions écrites ou orales ou des interpellations diverses des autorités responsables, mais plus encore elles peuvent déterminer des choix législatifs, singulièrement au moment des discussions de la loi de finances. En bref, on peut estimer que, par la loi du 15 juin 2000, le Parlement s’est donné les moyens de vérifier lui-même les suites données aux rapports sur les prisons.
Il faut naturellement apprécier l’efficacité politique de ce contrôle et savoir notamment si, par rapport au statu quo ante, les visites des parlementaires dans les établissements ont modifié les conditions du débat législatif sur la matière. Cette appréciation est délicate car elle requiert une analyse des travaux parlementaires sur le sujet. Sur ce point, la Commission pense que ces visites contribuent - à la condition qu’elles soient régulièrement poursuivies - à la prise en considération par le Parlement de la réalité pénitentiaire.

1.4.3 - Le contrôle du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants (C.P.T.)
Le contrôle du Comité européen pour la prévention de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, qu’on appellera ci-après de ses initiales CPT, est au moins aussi intéressant par sa méthodologie exemplaire que par les résultats concrets auxquels aboutit son contrôle.
1. Il est inutile de revenir longuement sur le caractère du CPT. L’article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales stipule que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ». La Cour européenne des droits de l’homme contrôle a posteriori (sur plainte d’éventuelles victimes, après épuisement des voies de recours internes) l’application par les Etats membres du Conseil de l’Europe de cette stipulation : elle a d’ailleurs accordé une attention très vigilante aux pratiques pouvant être identifiées comme « torture » ou « traitements inhumains ou dégradants » [97]. Mais il est apparu - avec l’élargissement du Conseil de l’Europe et certaines pratiques constatées antérieurement - que l’efficacité de la prohibition du recours à la torture serait mieux garantie par l’institution d’un contrôle « pro-actif » (dit-on à Strasbourg), c’est-à-dire préventif, portant sur les dispositifs pénitentiaires des Etats [98], et développé de manière systématique par un instrument spécialisé. Tel a été l’objet de la convention du Conseil de l’Europe de 1987, qui a institué le CPT, dont l’article 1er stipule que : « par le moyen de visites, le Comité [CPT] examine le traitement des personnes privées de liberté en vue de renforcer, le cas échéant, leur protection contre la torture et les peines ou traitements inhumains ou dégradants ».
Plus généralement, comme il l’indique dans la préface de son premier rapport consacré à la France, le Comité identifie son but comme « la prévention des mauvais traitements ».
Les 45 Etats membres du Conseil de l’Europe ont ratifié la convention de 1987 (en dernier lieu la Serbie-Monténégro, le 3 mars 2004 [99]) [100] ; ces Etats ont ensemble, au 1er septembre 2003, une population carcérale de 1 794 697 détenus.
Les premières visites du CPT ont eu lieu en 1990. Elles n’ont pas cessé depuis lors. 
En raison de vacances, le CPT compte actuellement 36 membres (et non 45), élus pour quatre ans [101] par le comité des ministres du Conseil de l’Europe sur proposition des Etats en raison de leurs compétences dans le champ carcéral : ce sont des avocats, des fonctionnaires (policiers ou agents des administrations pénitentiaires), des magistrats, des médecins principalement, siégeant à titre individuel (ils ne représentent pas leurs Etats d’origine). Ces membres élisent un bureau, dont le président est aujourd’hui une criminologue britannique. Ils disposent de services, répartis notamment en trois « unités », chacune responsable des visites dans une aire géographique déterminée : ainsi « l’unité 1 » est chargée des visites dans seize Etats membres du Conseil de l’Europe dont la France.
2. Les effets des visites en France du CPT sont loin d’être négligeables. Non seulement parce que les visites effectuées y sont régulières (comme dans les autres Etats) et qu’ainsi le Comité peut demander à revenir dans des lieux déjà visités pour y constater l’évolution - ou l’absence d’évolution - survenue [102] ; mais surtout parce que, alors que les rapports du CPT dressés à l’issue de chaque visite, et qui contiennent observations et recommandations de même que ses échanges avec les Etats visités, sont publics ; certes, ces textes sont confidentiels à l’origine ; mais les Etats ont la possibilité de lever cette confidentialité ; de fait, dans la très grande majorité des cas - dont celui de la France -, ils se sont affranchis, de bon ou de moins bon gré, du caractère confidentiel des rapports : ceux-ci sont donc désormais publics (on ne voit guère en la matière de retour en arrière souhaitable ni possible) [103]. Autrement dit, les questions posées par les visites du CPT sont portées devant l’opinion. C’est sans doute pourquoi les visites sont préparées soigneusement par le Gouvernement (envoi d’une circulaire du Premier ministre aux administrations concernées) qui détache un « agent de liaison » responsable des relations avec la délégation du CPT et le contenu du rapport (qui inclut une réponse du gouvernement) étudié avec une particulière attention. On reviendra plus loin sur les suites données aux recommandations du Comité. 
Le CPT a consacré six rapports à la situation française, y compris le rapport du 24 mars 1995 spécialement voué - ce qu’on peut estimer regrettable - à la visite effectuée en Martinique en 1994, partie de la visite effectuée en France à la même date. Deux sont issus de visites présentées comme « exigées par les circonstances » (article 7 paragraphe 1 de la convention de 1987) [104] ; les autres peuvent être regardées comme des visites périodiques, dont un certain nombre de visites « de suivi », c’est-à-dire effectuées dans des établissements déjà visités antérieurement [105]. Ces rapports, qui commencent par un bref rappel des conditions d’accueil de la délégation du CPT (conditions satisfaisantes selon le Comité, à l’exception de certaines difficultés rencontrées localement, lors des premières visites, et de la communication de certains documents, en particulier médicaux), décrivent ensuite, par catégorie d’établissements d’une part (pénitentiaires, police, psychiatriques) et par rubrique (mauvais traitements, conditions de détention, activités ouvertes au détenus, soins médicaux, accès au monde extérieur, s’agissant des établissements pénitentiaires) les constats opérés sur place, enfin font état des recommandations, parfois formulées immédiatement par la délégation (en cas de carences graves), ou indiquées lors de la rédaction du rapport.
La tonalité des six rapports est généralement critique. Sans qu’il soit nécessaire ici de revenir dans le détail de leur contenu (qui échappe à l’objet de ce travail), d’ailleurs bien connu des autorités françaises, il suffit de relever néanmoins un double mouvement. Les premiers rapports - visites de 1991, de 1994 en Martinique et dans une moindre mesure de 1996 - mettent l’accent sur les conditions matérielles dégradées de la détention, dues à l’état de vétusté des établissements visités d’une part, au surpeuplement d’autre part. Les rapports intermédiaires relatifs aux visites de 1996 et 2000 appellent moins l’attention sur ces domaines, que sur certains aspects structurels de la détention en France comme le traitement des détenus « difficiles », l’hospitalisation des détenus, l’insuffisance des programmes d’activités offerts, les rapports de violence entre détenus ; éventuellement sur certains aspects plus ponctuels comme les cas de mauvais traitements observés en milieu pénitentiaire [106]. Le rapport du 31 mars 2004 relatif à la visite de 2003 revient à nouveau, comme on l’a indiqué, sur le surpeuplement et ses effets sur la détention, en particulier dans les maisons d’arrêt de Loos et de Toulon [107] : il relève que les détenus des maisons d’arrêt (visitées) sont « soumis à un ensemble de facteurs néfastes... qui peuvent légitimement être décrits comme s’apparentant à un traitement inhumain et dégradant » et que « depuis sa première visite en France, le CPT n’a cessé de mettre en évidence les problèmes affectant le système pénitentiaire, en particulier les maisons d’arrêt, en termes de surpeuplement et de conditions de détention » [108]. Le CPT épouse ainsi les données des établissements de détention, singulièrement des maisons d’arrêt, sur la moyenne durée rétrospective, sans brider son opinion.
3. Au moins aussi intéressante que le fond des observations formulées est la méthodologie adoptée par le CPT pour effectuer sa mission : elle paraît être digne d’attention.
En premier lieu, la vision que le CPT a des populations incarcérées est globale. Elle ne s’intéresse pas seulement aux conditions matérielles de la détention mais aussi, comme on vient de le voir, au rôle du personnel des prisons, aux possibilités pour une personne incarcérée de faire valoir des droits, notamment de se soigner et d’avoir des relations avec les siens, aux relations avec les autres détenus. 
A cet égard, sauf peut-être certaines associations exclusivement dévolues aux personnes détenues, mais sans pouvoir d’inspection et de contrôle, son approche est sans équivalent. Tout au plus peut-on relever qu’échappe moins à sa compétence qu’à son intérêt effectif le déroulement de la peine et, dans une moindre mesure (son mode de contrôle ne lui permet guère) l’efficacité du travail de réinsertion. Mais il n’en reste pas moins que le périmètre de ses compétences excède celui de chaque inspection administrative française et que le contenu de ses observations est plus vaste que ne peuvent le faire les magistrats ou quelque autorité indépendante que ce soit par exemple. Le CPT ne raisonne nullement par organismes ni même par fonctions. Tout ce qui est relatif à la vie en établissement le concerne. 
Certains pays européens ont l’équivalent national du CPT (l’inspection britannique par exemple). En France, le rôle du CPT est sans équivalent interne. 
En deuxième lieu, cette globalité rejaillit sur les compétences rassemblées au sein du CPT, dont les membres sont, comme on l’a vu, compétents en matière pénitentiaire, c’est-à-dire de gestion de populations pénales, de droit pénal et de « criminologie », de médecine, de psychologie, etc. Certes la composition du Comité, dépendante des propositions des Etats, ne lui apporte pas toujours l’ensemble des compétences souhaitées. Ainsi, dans son quatorzième rapport général d’activités [109], le CPT relève que « le nombre de membres du Comité issus du milieu médical n’est toujours pas tout à fait équivalent à celui des juristes » ou qu’il serait avantageux pour lui d’accroître ses membres compétents en matière de « psychiatrie infantojuvénile » ou « de soins infirmiers ». Mais les délégations envoyées dans les pays du Conseil de l’Europe pour y effectuer des visites s’adjoignent en général deux experts (universitaires le plus souvent) destinés à compléter le regard des membres du CPT.
Il en résulte que les délégations sont donc résolument interdisciplinaires.
En troisième lieu, la convention de 1987 a conféré au CPT de larges prérogatives lors des visites : « l’accès au territoire de l’Etat concerné et le droit de s’y déplacer sans restrictions ; la possibilité de se rendre à son gré en tout lieu où se trouvent des personnes privées de liberté, y compris le droit de se déplacer sans entrave à l’intérieur de ces lieux ; l’accès à des renseignements complets sur les lieux où se trouvent les personnes privées de liberté ainsi qu’à toute autre information dont dispose la Partie et qui est nécessaire au Comité pour l’accomplissement de sa tâche [110] ». Autrement dit, cette institution internationale a les pouvoirs d’apprécier sur pièces et sur place dont disposent normalement quelques organes nationaux d’exception, en particulier les inspections générales. Certes, des difficultés ont pu exister dans l’interprétation qu’il convenait de donner à ces prérogatives, notamment lorsque la loi nationale apparaissait en conflit avec le texte de la convention : ainsi pour les documents couverts par le secret médical. Mais ces difficultés ont été très largement résolues et les rapports du CPT témoignent de l’accueil ouvert que les délégations ont rencontré au cours de leurs visites successives.
Enfin, en dernier lieu, les textes institutifs du CPT prévoient la possibilité pour les membres de ses délégations de s’entretenir en particulier, sans témoins ni préavis, avec toute personne faisant l’objet d’une mesure d’incarcération. C’est là, on le sait, une condition essentielle de son pouvoir de contrôle, ou plutôt de tout pouvoir de contrôle. Mais, de manière plus générale, la Commission a eu le sentiment que le CPT avait développé la prudence et les compétences nécessaires dans l’appréhension de la réalité carcérale, laquelle, on le sait, parce qu’elle met en scène des réalités difficiles et des rapports humains complexes, peut se dérober facilement à l’observateur hâtif.

*

En définitive, le dispositif de contrôle existant ne se sépare guère, dans ses lignes de force, des contrôles existants dans d’autres domaines de la vie sociale. S’agissant en particulier des contrôles d’origine administrative, le pouvoir hiérarchique et les inspections y jouent un rôle majeur, selon une approche au principe de laquelle sont les dysfonctionnements de la machine carcérale dont l’origine réside dans le comportement des agents. A quoi s’ajoute le rôle particulier du juge d’application des peines ou du juge des enfants, consacré en principe aux condamnés, mais de fait souvent aussi aux détenus provisoires. D’autres magistrats, des autorités administratives indépendantes, des personnes diverses, nationales ou internationales, ajoutent désormais, mais de manière plus factuelle, leurs investigations, selon une approche différente, plus centrée sur la situation et les droits des personnes détenues.

2 - Evolution des dispositifs de contrôle
Il est difficile de porter un jugement de valeur sur l’ensemble de ces contrôles. On peut en revanche tenter de dégager succinctement quelques idées et principes simples qu’inspire leur fonctionnement.

2.1 - Bilan des contrôles
2.1.1 - Une efficacité dans l’ensemble satisfaisante
Et d’abord quelle est leur efficacité ?
L’efficacité du contrôle dépend naturellement de la finalité qui lui est assignée. On vient d’indiquer à cet égard qu’il en existe deux distinctes : le bon fonctionnement du dispositif pénitentiaire, la situation faite aux détenus en fonction des droits qui leur sont reconnus. Ces deux finalités se recouvrent heureusement, mais elles ne se confondent pas. Sans trancher ce débat, sur lequel on reviendra, on peut poser qu’est efficace un contrôle qui, dans la limite de sa finalité et de ce qu’il a constaté, provoque des remèdes aux situations qu’il dénonce.
A cet égard, la Commission a relevé une incontestable préoccupation de l’administration pénitentiaire de se réformer, lorsqu’elle y est invitée par les organes de contrôle. Et non pas seulement lorsque les difficultés sont dénoncées par les constats faits par ses propres responsables, mais à l’issue de tous les contrôles sans restriction.
On peut en avoir trois indications relativement précises.
En premier lieu, et sans qu’il soit nécessaire ici d’en rappeler l’historique récent, la réglementation applicable aux détenus a évolué, singulièrement la partie réglementaire (décrets simples) du code de procédure pénale. Certes, il n’y a pas eu de loi pénitentiaire destinée à refondre les dispositions en vigueur, comme il a été envisagé naguère. Mais de manière sans doute plus discrète, les constats d’insuffisance de la réglementation se sont traduits, après les modifications législatives lorsqu’elles étaient juridiquement nécessaires (ainsi de la réforme du système de santé des prisons, déjà évoquée), par des modifications de décrets relativement nombreuses.
En deuxième lieu, l’administration pénitentiaire indique elle-même [111] que les observations faites ou les jugements rendus (par le juge administratif en particulier) donnent lieu à des modifications sensibles des pratiques en prison. Au-delà des cas particuliers visés par tel ou tel contrôle, l’administration s’efforce de tirer les conséquences pour l’ensemble de ses établissements des constats (ou condamnations) opérés. Loin de vouloir mener, comme savent le faire les services, une politique de raidissement faite d’ignorance et de mauvaise volonté, elle adapte en général la réalité pénitentiaire aux exigences des contrôleurs.
En troisième lieu, les rapports du CPT sur les sites visités à deux reprises montrent que l’administration s’est efforcée de remédier aux difficultés matérielles dénoncées la première fois (insalubrité, douches en nombre insuffisant...). Des travaux ont été entrepris et des améliorations ont été apportées. Pas sur tous les points cependant. Mais dans la limite des possibilités existantes : il est clair que la question du surpeuplement n’a pas été réglée. On y reviendra. Mais, dans les limites de ce qu’elle pouvait faire, l’administration n’a pas ignoré les recommandations qui lui étaient faites.

2.1.2 - Les limites à l’efficacité des contrôles
Mais, précisément, il y a donc bien des limites aux suites données aux
contrôles. Au moins quatre. 
La première est que l’action administrative s’inscrit naturellement, comme on vient de l’indiquer, dans les moyens qui lui sont dévolus. Elle ne peut donc tout faire. Mais elle s’inscrit aussi dans des procédureshiérarchiques et budgétaires. Sa vitesse de réaction n’est pas toujours adaptée aux exigences de l’urgence des dysfonctionnements constatés. Comme on l’a fait remarquer à la Commission, la comparaison est à cet égard éclairante s’agissant des recommandations que les inspecteurs du travail peuvent faire dans leurs visites aux ateliers de travail. Elles sont suivies immédiatement d’effet dans les ateliers gérés par des entreprises privées ; avec des délais beaucoup plus conséquents dans ceux gérés par l’administration pénitentiaire. Il n’y a là aucune indication que le privé se plierait mieux aux contrôles que le public ; seulement la marque des procédures inadaptées de ce dernier qui, en prison comme ailleurs, sont à la source de complications lourdes et de lenteurs incomprises, générant elles-mêmes des sentiments d’insatisfaction ou de découragement.
La deuxième est que l’efficacité du contrôle dépend de la rapidité avec laquelle il peut être saisi de toute difficulté et, une fois saisi, de sa capacité de réaction. Or le contrôleur [112] peut être saisi de deux manières : par l’administration ou par le détenu. Il n’est pas difficile d’imaginer (surtout lorsque la saisine vient du Garde des Sceaux ou du directeur de l’administration pénitentiaire) que la première voie est plus rapide. L’efficacité du contrôle repose donc aussi sur la diligence des personnels d’établissement à acheminer les correspondances qu’elles sont dans l’obligation d’acheminer, et celle des organismes de contrôle à étudier ces saisines (parfois répétitives et de peu de portée, mais parfois aussi urgentes et indispensables) et à leur donner des suites utiles. A cet égard, les contrôles extérieurs à ceux de la Chancellerie ne pèchent pas toujours par excès de rapidité, notamment dans les domaines de la santé et de l’hygiène [113].
La troisième limite est la difficulté qu’on peut avoir (en-dehors des cadres de l’administration pénitentiaire) à avoir des vues d’ensemble des établissements, tels qu’ils peuvent être perçus par les contrôleurs, en raison du fractionnement des contrôles. Il n’y a pas d’inconvénient, au contraire, à spécialiser les contrôles selon les activités d’un monde pénitentiaire multiforme. Mais ou bien un seul organisme comprend des équipes pluridisciplinaires (c’est le choix, comme on l’a vu, du CPT), ou bien, si chaque discipline ressortit à un organisme distinct, alors il convient qu’entre ces organismes l’information (c’est-à-dire les constatations opérées et les recommandations faites) puissent circuler, singulièrement pour éclairer ceux qui ont la gestion des établissements. C’est la vocation première de la commission de surveillance, mais le mode d’expression qu’on y trouve le plus souvent fait qu’elle ne joue pas ce rôle de manière efficace. Ce peut être aussi l’objet des réunions de synthèse mentionnées à l’article D.216-1 du code de procédure pénale : elles n’apparaissent pas suffisantes. On peut se demander, par exemple, si les constats opérés dans les ateliers de travail sont portés à la connaissance de ceux qui contrôlent la qualité des soins, et réciproquement. De multiples personnes travaillent auprès des détenus en prison. L’intérêt des établissements est que tous les constats opérés sur ce travail et sur la vie qui s’y déroule, de manière générale, soient rassemblés et analysés comme il convient [114].
La dernière limite est que l’administration peut en général modifier son
fonctionnement et améliorer marginalement le cadre des établissements. Elle ne peut pas (sauf mesures exceptionnelles telles que les programmes de construction d’établissements décidés à plusieurs reprises ces dernières années) refondre à la fois les principes et les bâtiments qui servent de support à son action.

2.2 - Que faut-il contrôler ?
Cette ultime limite renvoie à son tour à une série d’autres questions, qui sont elles aussi relatives au contrôle. On peut les ramasser par la formule suivante : dans le contexte de vétusté et d’encombrement qui est celui de beaucoup de maisons d’arrêt, et alors que l’action des personnels est, dans l’ensemble, beaucoup plus scrupuleusement assurée qu’elle a pu l’être dans le passé, quels doivent être les moyens et l’apport du contrôle ? Autrement dit, puisque ce qui est pour l’essentiel critiquable dans la situation des détenus provisoires est moins la faute du fonctionnaire que l’environnement matériel de la détention, quelles conséquences en tirer pour la nature des contrôles à organiser ?
La Commission a débattu de ces questions en premier lieu sous l’angle des normes qui devaient êtres celles que le contrôleur est chargé de faire respecter, débat qui avait été d’ailleurs au coeur du travail de la commission « Canivet ». Plus trivialement, on pouvait se demander pourquoi, alors que le CPT mettait en cause le surpeuplement, qui paraît être au coeur des dysfonctionnements majeurs de la prison aujourd’hui, l’inspection des services pénitentiaires et les contrôles administratifs nationaux en général en restent plus volontiers aux défaillances humaines du service. Ou de manière encore plus abrupte : si les contrôles étaient efficaces, comme se peut-il que les maisons d’arrêt soient dans l’état où elles se trouvent ?
La réponse à cette question est double.
1. D’une part, majoritairement, la Commission a estimé que ce qui était demandé aux services de contrôles nationaux était bien l’application des normes nationales. C’est bien là la raison d’être des services d’inspection tels qu’ils fonctionnent aujourd’hui, quel que soit leur ministre (ou directeur) de rattachement. A trop vouloir introduire d’autres normes, on risquerait de créer des incertitudes dans les services sur le contenu normatif, et l’on susciterait des espoirs sans lendemain, sauf à créer des tensions insupportables entre contrôleurs et contrôlés, qui n’apporteraient aucun progrès réel. Pour n’en prendre qu’un exemple, le principe pour le détenu provisoire d’être placé dans une cellule individuelle, posé par la loi du 5 juin 1875 et repris aujourd’hui à l’article 716 du code de procédure pénale, est largement méconnu dans les faits, on le sait [115]. Mais l’encellulement collectif des détenus provisoires - devenu la règle - est prévu par le même article du code à titre provisoire (la loi du 12 juin 2003, on le sait, a prolongé la durée de ce régime transitoire). Les contrôles nationaux n’ont, sur ce point, aucune observation à formuler. De leur côté, les organisations internationales, singulièrement le CPT, appliquent des normes beaucoup plus générales. En matière d’encellulement, la nouvelle version (2006) des « règles pénitentiaires européennes » actuellement en discussion [116] ne prévoit pas seulement, allant d’ailleurs un peu plus loin que la loi française que « les détenus non condamnés doivent se voir offrir la possibilité de disposer d’une cellule individuelle, sauf dans les cas [où le contraire est préférable] ou si un tribunal a ordonné des conditions spécifiques d’hébergement » [117] ; elle prévoit aussi que « les locaux de détention... doivent respecter la dignité humaine » et que « la législation nationale doit définir des mécanismes pour assurer que ces conditions minimales ne puissent être menacées par la surpopulation carcérale » [118].
Si même les membres du CPT ne voyaient dans le surpeuplement de maisons d’arrêt qu’ils visitent aucune conséquence dommageable pour les détenus, les normes qu’ils sont chargés d’appliquer leur font obligation de marquer leur désapprobation.
2. Il est, d’autre part, une autre réponse sans doute plus satisfaisante. Comme on l’a indiqué ci-dessus, la finalité qui guide les contrôleurs n’est pas la même selon les organismes. Les uns privilégient, parce que tel est leur rôle, une approche par le personnel ; les autres une approche par le détenu. Il s’ensuit des conséquences différentes à tirer dans l’un et l’autre cas dans les observations qui peuvent être faites sur pièces ou sur place. L’exemple le plus simple est celui de la Commission nationale de déontologie de la sécurité : saisie, elle constate le cas échéant des manquements à la déontologie résultant d’écarts des personnels pénitentiaires avec les règles en vigueur ; elle ne se préoccupe nullement des conditions dans lesquelles se trouvait la victime de ces écarts. Le CPT, lui, doit veiller au respect des normes européennes, qui ont d’évidence leur origine dans la « dignité » et les droits du détenu. Telle est, sans doute, cette sorte de dualisme qui caractérise actuellement les contrôles de la prison en France.
La question devient dès lors de savoir si l’on doit s’en satisfaire.

2.3 - Des améliorations possibles
2.3.1 - Les objectifs
Il faut aborder de manière plus générale la question de l’adaptation éventuelle des contrôles de la prison en fonction des finalités qui leur sont assignées.
 ? La question du maintien d’un contrôle du travail (difficile) des personnels, quelle que soit leur activité (surveillant, agent du service pénitentiaire d’insertion et de probation, ou désormais de la protection judiciaire de la jeunesse, médecin, enseignant...) ne se pose pas. Il doit continuer d’être assuré. Pour beaucoup de raisons, il serait irréaliste de penser que ce contrôle, portant sur une activité professionnelle, ne soit pas assuré, à défaut de praticiens, par des personnes qui en connaissent bien les contraintes et les dimensions. Par conséquent, on doit en déduire que la division des contrôles est encore nécessaire. On doit donc veiller à ce que cette division n’engendre pas l’ignorance et le repli et que les constats opérés soient non seulement transmis au chef d’établissement ou au directeur régional de l’administration pénitentiaire mais soient rassemblés et synthétisés dans des documents accessibles.
 ? La question des « droits des détenus » est nettement plus délicate. C’est incontestablement une approche récente et heureuse que des contrôles soient conçus dans une telle perspective. Encore faut-il en voir toutes les dimensions. Il semble qu’il y en ait trois.
La première est que la privation de la liberté, qu’implique la détention (provisoire) s’exécute de la meilleure manière possible, c’est-à-dire sans excès de la part du personnel [119], mais aussi sans risque par rapport aux motifs pour lesquels la personne a été placée en détention, notamment ceux tirés de l’ordre public.
Autrement dit, l’exécution de la détention a des exigences pour la personne du détenu ; elle a aussi des exigences en matière de sécurité, qui ne sont pas toujours faciles à déterminer [120], mais qui ne peuvent être ignorées.

La deuxième est que la durée de la détention, quel qu’en soient le délai et les circonstances, s’accomplisse dans toutes les conditions de dignité humaine compatibles avec l’état de détenu. Non seulement il ne saurait y avoir aucun traitement inhumain ou dégradant, mais l’aménagement de la prison ne doit pas, par son inconfort, son insalubrité, son impossibilité de travailler... ajouter une peine imprévue à la privation de liberté.
La troisième, qui paraît sensiblement plus nouvelle encore, est que le seul droit dont le détenu est privé est celui d’aller et de venir. Il importe donc, dit-on, que l’exercice de tous les autres droits dont il dispose, ou toutes les libertés du citoyen [121], puisse lui être garanti. Cette exigence, souvent indiquée, a les meilleures intentions du monde. Elle n’est pas toujours empreinte du plus solide réalisme. Car, d’une part, la liberté d’aller et de venir conditionne l’exercice effectif d’autres libertés (que signifie la liberté du commerce et de l’industrie en détention ?) ; d’autre part, les contraintes de la vie collective, notamment mais pas exclusivement celles tenant à la sécurité, peuvent en elles-mêmes faire obstacle à ce que soient exercées d’autres libertés (quid de l’accès à un scrutin -professionnel par exemple - lorsqu’aucun vote par correspondance n’est prévu ? Le déplacement du détenu créerait des sujétions impossibles à assumer) ; la prison - ne l’a-t-on pas assez dit ? - ne se sépare pas tellement sur ce point de la caserne. Dit autrement, cela signifie que l’administration est certainement fautive de ne pas assurer aux détenus les droits dont ils sont en état de pouvoir disposer (liberté de penser par exemple) ; elle ne l’est pas de ne pas le faire lorsque les sujétions qui résultent de la nature même de la détention [122] font obstacle à ce que le détenu puisse accéder, sans organisation particulière, aux autres libertés. Il y a, dans cette « organisation particulière » la place pour une interprétation donnée à l’administration pénitentiaire d’user et non pas d’abuser.
Quoi qu’il en soit, il n’est pas douteux aujourd’hui, que la vie du détenu doit être au principe de contrôles dans les établissements et qu’on peut se demander si les contrôles nationaux tels qu’ils sont conçus aujourd’hui ont fait à ce principe une place suffisante.
Il convient donc qu’il existe, en sus du contrôle des personnels, un contrôle chargé d’une part de veiller à la manière dont les détenus sont traités, s’ils disposent des droits auxquels ils peuvent avoir accès et, s’agissant de ceux qui leur auraient été refusés, si l’administration l’a fait à bon escient [123]. Mais un tel contrôle doit aussi s’assurer d’autre part, sous peine de voir le premier demeurer assez vain, que les réclamations des détenus sous toutes les formes que la réglementation détermine (elle est très heureusement libérale en la matière [124]) parviennent effectivement aux organes de contrôle, dans des délais et sous des formes compatibles avec l’efficacité de leur intervention.

2.3.2 - Evolutions possibles
Ces réflexions ont amené la Commission à proposer que soit entamée une réflexion susceptible de conduire à des contrôles publics nationaux [125] organisés suivant un dispositif à trois étages dont l’esquisse (verticale) pourrait être la suivante.
 ? S’inspirant de modèles européens dans lesquels les représentants de la population locale jouent un grand rôle dans le contrôle des établissements pénitentiaires [126], sans aller toutefois jusqu’à leur donner un rôle trop exclusif, le comité de surveillance de chaque établissement pourrait s’ouvrir à toutes les personnes physiques (privées) qui sont impliquées d’une manière ou d’une autre dans sa mission ou son fonctionnement, en veillant à un équilibre entre les fonctions assumées, dans la limite d’un nombre maximum (dix ou quinze). Cette part du comité de surveillance pourrait se réunir de manière autonome avec le chef d’établissement, en-dehors des réunions du comité de surveillance, pour partager avec lui toute information utile sur l’établissement, et notamment s’assurer de la bonne coordination des observations recueillies ainsi que des suites qui leur sont données ; elle pourrait aussi veiller à l’information de la population locale sur la vie de l’établissement. Enfin, les conditions dans lesquelles ces comités locaux
pourraient être dotés d’un secrétariat national devraient être réfléchies.
 ? Tout autre serait le contrôle administratif, exercé dans les conditions
actuelles, qui n’appellent pas de changement significatif, sauf à rechercher, comme il a été dit, de manière plus systématique à définir un tableau d’ensemble des données recueillies. La composition et le rattachement de l’inspection des services pénitentiaires ont pu apparaître de prime abord comme trop liés à la direction de l’administration pénitentiaire. Mais les auditions auxquelles elle a procédé ont convaincu la Commission qu’il fallait au contraire à celle-ci un outil d’information et de remise en ordre rapide, qui ne pouvait être manié que par des fonctionnaires particulièrement au fait de la réalité pénitentiaire. Les autres organes spécialisés doivent demeurer dans leur rôle, mais les observations ponctuelles ainsi faites doivent servir de source plus systématiquement à des synthèses destinées à renseigner les responsables : l’examen d’un cas individuel révèle la manière dont il a été géré ; l’examen de vingt cas individuels fait apparaître des lignes générales d’évolution. Enfin, il n’a pas paru choquant à la Commission que, dans la mesure du possible, le juge d’application des peines continue de s’intéresser de facto au sort des détenus provisoires. Cette intervention, si illogique qu’elle puisse apparaître, est de nature à assurer la présence effective d’un magistrat auprès de cette population.
Le juge des enfants (inversement, mais symétriquement voué pour l’essentiel à des détenus provisoires qui constituent la très grande part des mineurs incarcérés [127], mais tout aussi bien à des mineurs condamnés) est trop spécialisé et le magistrat chargé de l’instruction ne se déplace pas dans les établissements. Quant au parquet, que la Commission estime de manière générale très sensibilisé aux questions de détention, il serait judicieux de mieux utiliser les observations des substituts chargés de la détention, qui devraient conserver un caractère informel et concret.

 ? Enfin on doit imaginer, au plan national, la création, ainsi que cela s’est fait dans plusieurs pays européens, d’un médiateur national chargé des détenus, connaisseur des questions pénitentiaires, disposant, avec ses collaborateurs, d’un pouvoir d’enquête et de recommandations très étendu dans les domaines qu’on a désignés plus haut de déroulement de la détention, de respect de la dignité humaine et des conditions dans lesquelles les détenus peuvent exercer leurs droits et libertés.
Cette proposition se heurte immédiatement à deux objections : l’une
institutionnelle, l’autre pratique.
On fera valoir évidemment qu’il existe un Médiateur de la République, lequel a pour vocation d’être l’intermédiaire vis-à-vis des administrations publiques de tous les citoyens, sans aucune exception. Cet argument est loin d’être négligeable. Mais il ne paraît pas dirimant. D’une part, d’autres médiateurs ont été créés ces dernières années, s’intéressant à des populations plus restreintes. On ne songe pas tellement au Défenseur des enfants, dont l’activité le porte vers une population qui échappe largement, par définition, aux missions du Médiateur de la République. Mais plutôt, par exemple, aux médiations instituées dans le cadre du ministère de l’Education Nationale en matière de signes religieux, que pouvaient tout aussi bien revendiquer le Médiateur de la République. D’autre part, une telle institution a aussi, semble-t-il, sa raison d’être, dès lors que les détenus, comme on l’a indiqué plus haut, s’ils sont des citoyens comme les autres, n’exercent pas comme les autres la totalité de leurs droits et libertés. Enfin, les contrôles dans les prisons nécessitent des pouvoirs d’investigation exceptionnels qui ne doivent être conférés qu’à un contrôleur spécialement dévolu à cette tâche. On pourrait aussi imaginer que la saisine de ce médiateur, ouverte à tous les détenus quelle que soit leur situation, ne nécessiterait pas les formes de saisine requise par la procédure devant le Médiateur de la République : on pense en particulier au rôle d’intermédiaire que jouent les parlementaires.
Naturellement, ce médiateur serait également doté de prérogatives propres d’investigation, sans attendre les saisines des détenus. A cet égard, la Commission pense que les propositions de la commission « Canivet » sur ce point, même si les contrôles se sont substantiellement améliorés depuis lors, restent actuelles. Elle y renvoie donc volontiers. En réalité, il s’agit aussi de tirer les leçons de l’expérience du CPT, dont les missions restent significatives, mais ne portent, en l’état, que sur un nombre restreint d’établissements.
L’objection pratique réside dans le nombre de contrôles ainsi opérés. A force de multiplier les instances, ne jette-t-on pas l’opprobre, au moins la suspicion, vis-à-vis des personnels des établissements, le plus souvent de bonne qualité, confrontés à des réalités difficiles, accentuées par les conditions de la situation actuelle parfaitement décrites et connues ? La question de la multiplicité des contrôles actuels a été posée aux interlocuteurs de la Commission : les interlocuteurs compétents ont à peu près unanimement répondu que ces contrôles rassuraient les personnels plutôt qu’ils ne les préoccupaient, en ce que les difficultés de leurs métiers pouvaient ainsi être mieux connues et appréhendées. C’était l’opinion de la commission « Canivet », qui estimait que le médiateur national pouvait jouer un rôle très positif pour les agents concernés. C’est également l’avis de la Commission. 
Celle-ci conçoit les difficultés de l’entreprise, en des temps où les moyens doivent être limités et où la création d’institutions nouvelles ne fait pas forcément recette. La Commission est toutefois convaincue qu’un examen systématique, large, compétent et public en matière de détention facilitera la prévention des difficultés et la gestion du moyen et du long terme.
Si toutefois les choix à opérer n’allaient pas en ce sens, il existe une autre solution, moins radicale, qui s’inscrit dans le prolongement de la convention passée en 2005 avec le Médiateur de la République (cf. ci-dessus).
Cette convention, qui ne définit aujourd’hui qu’une expérience de dix-huit mois pourrait être avantageusement élargie dans deux directions, en-dehors de son extension dans le temps et dans l’espace.
Extension des missions d’abord. Aux termes de l’article 6-1 de la loi du 3 janvier 1973, les délégués départementaux du Médiateur de la République ont pour rôle d’apporter aux administrés « les informations et l’assistance nécessaires à la présentation des réclamations ». S’il est jugé utile d’apporter, par le biais de délégués dans les prisons, les mêmes aides aux détenus, on ne voit pas pourquoi celles-ci ne pourraient pas être étendues à toutes les possibilités de réclamations dont disposent, en vertu notamment du code de procédure pénale, les personnes incarcérées. La caractéristique du droit en vigueur, on l’a dit, est d’offrir de nombreuses et réelles possibilités de plaintes aux détenus. L’intervention de délégués charger de les assister peut avoir un double effet positif. Elle peut naturellement faciliter la transmission effective et rapide de telles réclamations, non seulement parce qu’existera le témoignage d’un tiers sur leur existence, mais aussi parce qu’elles auront été rédigées avec plus de soin et de discernement. Mais elle peut aussi rationaliser quelque peu, et prévenir, la rédaction de réclamations répétitives et inutiles, désencombrer les corps de contrôle de « fausses » difficultés pour les aider à se concentrer sur les « vraies ». Au fond, il s’agit d’assister les détenus dans les démarches qui leur sont ouvertes, un peu à la manière dont certaines associations assistent déjà pour faire valoir leurs droits les étrangers retenus dans les centres de rétention en cas de reconduite à la frontière. A terme, il n’y a donc pas de véritables motifs pour que l’aide soit réservée aux seules réclamations adressées au Médiateur de la République.
Extension aussi des précautions prises pour que ces intermédiaires jouent le rôle qui doit être le leur. Si une connaissance du milieu carcéral peut être requise de ces intervenants, il convient surtout d’une part que garantie soit donnée qu’ils sont entièrement indépendants de l’administration pénitentiaire et des autres personnels des prisons, d’autre part que des précautions soient prises pour leur assurer un libre exercice effectif de leur activité dans les établissements : accès conçu largement ; confidentialité des entretiens avec les détenus... A cet égard, si une convention devait être à nouveau signée, il apparaît à la Commission qu’elle pourrait avantageusement comporter de telles précisions, sans lesquelles l’efficacité du travail de ces intermédiaires pourrait être mise en doute, ce doute conduisant à la diminution de la confiance qui doit pouvoir être mis en eux.

*

Telles sont les suggestions que la Commission est amenée à faire après avoir étudié la manière dont est contrôlée la détention, par conséquent, puisqu’on a indiqué d’emblée qu’en ce domaine les choses n’étaient pas séparables, l’exécution dans les établissements de la détention provisoire. Elles n’entraînent aucun bouleversement des institutions existantes. Mais la situation actuelle de la détention provisoire paraît exiger que la vigilance sur la bonne exécution de ses tâches par l’administration, s’accompagne, en parallèle, d’une vigilance identique portée aux conditions dans lesquelles les détenus provisoires sont incarcérés.